Telegram
В условиях глобализации эффективность разрешения споров зависит не столько от права и правоприменительной инфраструктуры одной страны, сколько от возможности эффективного взаимодействия разных правопорядков. Можно выиграть в российских государственных судах, но не иметь возможности исполнить решение суда, если оппонент успел передать имущество в траст, который находится в юрисдикции, не признающей российских решений. Можно вести в России дело о причинении убытков посредством мошенничества и прибегнуть к процедуре истребования доказательств в порядке параграфа 1782 раздела 28 Кодекса США только потому, что мошенник делал переводы в долларах США через американские банки‐корреспонденты. Можно проиграть судебное разбирательство в судах иностранного государства, но инициировать и выиграть инвестиционный арбитраж против иностранного государства, если его суды допустили «отказ в правосудии» (denial of justice).
Искусство ведения трансграничного юридического спора состоит в том, чтобы эффективно использовать плюсы и минусы вовлеченных в процесс правопорядков, а также возможности (и невозможность) их взаимодействия.
«Трансграничный спор года» — гибридная номинация. К трансграничным относятся:
В качестве эталонных российских дел, изменивших правовую реальность можно вспомнить, например, дело «Московского Народного Банка Лимитед» 2002 г., когда ВС РФ сказал о том, что признание и привидение в исполнение иностранных судебных решений возможно на основании принципа взаимности (Определение ВС РФ от 07.06.2002 No 5‐Г02–64). Или взять дело «Шалвы Чигиринского» 2010 г., когда Президиум ВАС РФ признал возможность российского арбитражного суда принять меры по обеспечению иска, рассматриваемого в международном третейском суде. (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 No 17095/09 по делу No А40–19/09‐ОТ‐13.)
Тренд на увеличение количества трансграничных споров наблюдается во всем мире. Статистика российских судов рапортует об увеличении количества разных типов споров с иностранным элементом из года в год (за исключением отдельных лет). Иностранные арбитражные институты регулярно подчеркивают стабильный поток дел с участием российских сторон (например, в ICC, LCIA и SCC процент таких дел варьировался от 2 % до 10 % за 2019–2020 годы; статистика, к слову, не учитывает российские споры, которые ведутся без участия российских лиц). В иностранных государственных судах, по нашему опыту, поток российских споров не уменьшается. Многие российские компании начинают относиться к иностранным спорам как к чему-то менее экстраординарному, формируются внутренние команды, специализирующиеся на такой работе.
При отборе номинантов в этом году эксперты обращали внимание на широкий перечень факторов. Помимо дел, изменивших российскую инфраструктуру трансграничных споров, учитывались также дела, которые изменили инфраструктуру иностранных правопорядков применительно к российским спорам, или дела, в которых стороны делали интересные стратегические ходы, добивались эффективного взаимодействия различных правопорядков, внедряли примечательные практики. Далее описываются некоторые тренды в этой категории споров и примеры некоторых дел, как номинированных, так и неноминированных.
Поиск и взыскание активов
Одним из актуальных направлений трансграничных споров последних лет стал поиск и взыскание активов российских должников и бенефициаров обанкротившихся российских бизнесов за рубежом. Размещение активов в иностранных юрисдикциях определенно усложняет жизнь кредиторам, но практика последних лет по нахождению и обращению взыскания на такие активы доказывает, что уйти от ответственности становится сложнее. Можно сказать, что в современном мире кредиторы ходят вторыми, и, если все делают правильно и имеют достаточно «глубокие карманы», выигрывают.
В деле Сергея Пугачева, основателя и бенефициара «Межпромбанка», АСВ удалось обратить взыскание на имущество, внесенное Пугачевым в пять новозеландских дискреционных трастов (JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank & Anor v Pugachev & Ors [2017] EWHC 2426 (Ch) (11 October 2017)), что стало значимым результатом как для российского рынка, так и для ряда иностранных правопорядков.
В деле о взыскании убытков с Ларисы Маркус и Георгия Беджамова, топ-менеджеров и бенефициаров «Внешпромбанка» (ВПБ), финансовый управляющий госпожи Маркус добился признания своих полномочий в США, раскрытия доказательств и обращения взыскания на ее активы в этой юрисдикции (Yuri Rozhkov v Larisa Markus [2019] EWHC 1519 (Ch) (Marcus Smith J) (10 May 2019)). ВПБ также добился приказа об аресте активов господина Беджамова по всему миру в Высоком суде Лондона (Vneshprombank LLC v Georgy Bedzhamov and ors [2019] EWCA (Civ).). ВПБ представляет АСВ в партнерстве с Инвестиционной компанией «А1», выступающей в качестве стратегического и финансового партнера — редкий случай «активного» судебного финансирования на российском рынке.
В деле братьев Алексея и Дмитрия Ананьевых, экс-бенефициаров «Промсвязьбанка», в декабре 2020 г. кредиторам удалось добиться судебного приказа Окружного суда Лимассола об аресте активов должников и их жен по всему миру, а также активов третьего лица, которое, предположительно, является номинальным держателем части активов братьев (National Bank Trust PJSC v Dmitry and Alexei Ananyev [2019] District court of Limassol (Cyprus) (3 December 2020).).
Трансграничные банкротства
К делам о поиске и взыскании активов за рубежом примыкают и во многом пересекаются с ними трансграничные банкротства. Трансграничное банкротство может принимать разные формы: признание полномочий управляющего, открытие вторичных банкротных процедур, оспаривание сделок должника за границей. Среди значимых трендов последнего времени можно выделить продолжающийся поиск подходов к вопросам внебанкротных взысканий.
В деле Игоря Мавлянова Нью-йоркский суд отказал в приостановлении процесса внебанкротного взыскания, инициированного одним из кредиторов, поскольку российское банкротство не было признано в США (VTB Bank (PJSC) v Mavlyanov [2018] NY Slip Op 30166(U) (30 January 2018)). В деле Тельмана Исмаилова французский суд допустил внебанкротное взыскание одного из кредиторов, так как российское решение не получило экзекватуру во Франции. В деле Михаила Парамонова АС СКО обязал конкурсных кредиторов, прибегнувших к внеконкурсному взысканию во Франции раскрыть информацию о полученном имуществе должника и передать его в конкурсную массу (Постановление АС СКО от 21.06.2021 по делу No А53–30102/2015.). В деле Анатолия Мотылева АСГМ подтвердил, что полномочия финансового управляющего по взысканию активов в конкурсную массу не ограничиваются территорией РФ (Определение АСГМ от 14.09.2020 по делу No А40-244943/15-24-577Ф.).
Российские коммерческие споры в иностранных судах и арбитражах Российские компании и физические лица продолжают активно пользоваться услугами иностранного правосудия, судебного и арбитражного, по коммерческим спорам различного рода. Например, заметным делом 2020–2021 гг. был спор «Татнефти» против Геннадия Боголюбова и других в Высоком суде Лондона по поводу хищения доходов от продажи нефти в Украинской нефтеперерабатывающей компании. Несмотря на то что в конечном итоге в иске было отказано, «Татнефть» добилась важной промежуточной победы: Высокий суд Лондона признал, что право (привилегия) отказаться от раскрытия доказательств в английском процессе распространяется на документы российских инхаус-юристов (PJSC Tatneft v Bogolyubov [2020] EWHC 2437 (Comm) (11September 2020). См. подробнее Инхаус-юристы могут пользоваться адвокатской тайной в Лондоне//Legal Insight. — 2020. — No 10.).
Другим интересным делом был спор Fesco Voyager против Happy Lucky в Высоком суде Лондона по поводу столкновения судна, принадлежащего FESCO, Fesco Voyager и судна Happy Lucky в 2019 г. Несмотря на то, что основной спор рассматривается в Высоком Суде Республики Сингапур, владельцы Happy Lucky обратились в Высокий суд Лондона с заявлением на получение судебного приказа (anti-suit injunction), запрещающего судам других стран рассматривать споры, вытекающие из столкновения. Высокий суд Лондона счел, что между сторонами не было достигнуто соглашения о юрисдикции английских судов, как утверждал ответчик со ссылкой на электронную переписку, и отказал в удовлетворении anti-suit injunction (Happy Shipping Ltd (Owners of the M/V Happy Lucky) v Marine Shipping Co Ltd (Owners of the M/V Fesco Voyager) [2021] EWHC 2641 (Comm).).
Инвестиционный арбитраж
РФ и российские компании являются частыми участниками инвестиционных арбитражных разбирательств. В ноябре 2021 г. «Норильский никель» заключил мировое соглашение с правительством Ботсваны и ботсванской госкомпанией BCL Group в деле о продаже BCL Group африканских активов «Норникеля», по которому «Норникель» получил согласованную денежную компенсацию, отозвал иск против BCL Group из Лондонского международного третейского суда (LCIA) («Норникель» урегулировал спор с правительство Ботсваны и BCL // Пресс-релиз на официальном сайте «Норникеля». 18.11.2021. — https://www.nornickel.ru/news- and-media/press-releases-and-news/nornikel-ureguliroval- spor-s-pravitelstvom-botsvany-i-bcl/; Ballantyne J. Norilsk Nickel settles with Botswana over botched asset sale. // Global Arbitration Review. 18.11.2021. — https:// globalarbitrationreview-com.peacepalace.idm.oclc.org/ settlements/norilsk-nickel-settles-botswana-over-botched- asset-sale.). Нидерландские дочерние компании российской компании «Интер РАО» выиграли в Стокгольмском арбитраже (SCC) спор о тарифах на электроэнергию с Грузией (Sanderson C. Georgia ordered to pay damages in tariff dispute. // Global Arbitration Review. 03.12.2021. — https:// globalarbitrationreview-com.peacepalace.idm.oclc.org/ georgia-ordered-pay-damages-in-tariff-dispute.). «ВЭБ.РФ» добился в январе 2021 г. решения о признании Стокгольмским арбитражем юрисдикции в отношении иска банка против Украины в связи с экспроприацией активов банка на Украине; Стокгольмский арбитраж, среди прочего, признал, что «ВЭБ» имеет право на инвестиционную защиту, так как не является госорганом или частью государства (State Development Corporation «VEB.RF» v Ukraine, SCC Case No. 2019/113 and V2019/088, Partial Award on Preliminary Objections 31 January 2021.). В то же время компания «Когалымавиа» (MetroJet) проиграла предъявленный Египту иск о взыскании ущерба вследствие теракта на борту Airbus 321 в октябре 2015 г.: Постоянный арбитражный суд признал, что «Когалымавиа» не осуществляла инвестиций в Египет, защищаемых применимым соглашением о защите капиталовложений (MetroJet (Kogalymavia) Limited v Arab Republic of Egypt, PCA Case No. 2018-44, Award 18 March 2021.).
«Фонд защиты прав инвесторов в иностранных государствах» инициировал арбитражное разбирательство против Литвы по поводу предполагаемой национализации Банка «Снорас» Правительством Литвы (Fund for Protection of Investors› Rights in Foreign States v. The Republic of Lithuania, PCA Case No. 2019-48.). В связи с данным разбирательством Фонд добился в Апелляционном суде второго округа США приказа о раскрытии компанией AlixPartners доказательств, что является значимым решением в свете продолжающихся «шатаний» американской судебной практики относительно возможностей применения механизма раздела 1782 в поддержку иностранных арбитражных разбирательств (The Application of the Fund v AlixPartners, No. 20-2653 (2d Cir. 2021) (15 April 2021).).
РФ продолжает отстаивать свои интересы в инвестиционных спорах с иностранными и псевдоиностранными инвесторами. В деле «ЮКОС» Верховный суд Нидерландов отменил решение Апелляционного суда Гааги, обязывающее Россию выплатить более 50 млрд долларов бывшим акционерам «ЮКОСа»; Верховный суд согласился с апелляционным судом в части отклонения ряда аргументов РФ, но признал, что апелляционный суд допустил ошибку, когда запретил России выдвигать обвинения в мошенничестве по процедурным основаниям (Russian Federation v Veteran Petroleum Limited, Yukos Universal Limited, Hulley Enterprises Limited [2021] Supreme Court of the Netherlands N 20/01595 Х5 November 2021).). Дело будет вновь рассмотрено в этой части апелляционным судом. В марте 2021 г. Апелляционный суд Парижа отменил арбитражное решение по иску «Ощадбанка» к РФ в связи с отсутствием у арбитражного трибунала юрисдикции на рассмотрение спора (Oschadbank v Russian Federation, PCA Case No. 2016-14 [2021] Paris Court of Appeal (30 March 2021).). Апелляционный суд согласился с РФ, что инвестиции «Ощадбанка» не подпадают под действие Соглашения, так как оно защищает лишь инвестиции, сделанные после 1 января 1992 г., а крымское отделение «Ощадбанка» было создано до 1 января 1992 г. Это редкое дело из серии «крымских дел», где РФ одержала победу над инвестором.
Споры с иностранным элементом в российских судах
Российской судебной практике, как представляется, сложно похвастаться прорывными делами в спорах с иностранным элементом. В целом судебную практику можно охарактеризовать как разнонаправленную: в одних делах судьи демонстрируют либеральный подход в пределах их зоны усмотрения, в других — наоборот. В качестве либеральных примеров можно назвать случаи «вылечивания патологических оговорок», исполнения решений иностранных арбитражей, не имеющих лицензии ПДАУ, признания дел с участием квази- публичных субъектов арбитрабельными, признания арбитражных оговорок исполнимыми независимо от введения процедур банкротства одной из сторон, отсутствия нарушений процедуры арбитража в проведении онлайн слушаний (Например: Постановление АС МО от 23.06.2021 по делу No А40-156056/2019 (толкование оговорки); Постановление АС СЗО от 27.08.2020 по делу No А56-42131/2020 (толкование оговорки); Определение АСГМ от 06.08.2020 по делу No А40-98704/2020 («вылечивание» оговорки); Постановление АС ПО от 11.03.2021 по делу No А06- 2352/2020 (решение SCC с местом арбитража в России); Постановление АС МО от 11.03.2021 по делу No А40-101479 (банкротство); Постановление АС ВСО от 14.05.2020 по делу No А33-13225/2019 (банкротство); Определение АСГМ от 24.03.2021 по делу No А40–221804/2020 (неарбитрабельность, квазипубличный субъект); Постановление АС ВВО от 14.04.2021 по делу No А33-34534/2019 (не- арбитрабельность, квази-публичный субъект); Постановление 9ААС от 21.01.2020 по делу No А40-228175/2019 (неарбитрабельность, квази-публичный субъект); Постановление АС МО от 29.01.2020 по делу А40-116234 (неарбитрабельность, бюджетные средства); Определение АССО от 29.09.2021 по делу No А60-15530/2021 (онлайн- слушания).). В то же время суды продолжают формулировать неоправданно высокие требования к уведомлениям об иностранных разбирательствах, не стремятся «вылечивать» патологические арбитражные оговорки, широко используют концепцию публичного порядка и неарбитрабельности в связи с концентрацией публичных элементов, допускают проверку «правильности» применения составом арбитража норм материального права (Например: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2021 по делу No А40-337295/2019 («патологическая оговорка»); Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2021 по делу No А40-222805/19 («патологическая оговорка»); Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.11.2021 по делу No А26-8160/2020 («патологическая» оговорка); Постановление АС МО от 16.01.2020 по делу No А40-78738/2018 (неарбитрабельность, бюджетные средства); Постановление АС МО от 17.02.2020 по делу No А41-48475/2019 (неправильное применение норм материального права); Постановление АС МО от 13.03.2020 по делу No А40-259936/2019 (неправильное толкование норм российского права); Постановление АС МО от 07.07.2020 по делу No А40-237632/2019 (неприменение норм материального права, подлежащих применению).).
Можно выделить категорию дел, которые нацелены на расширение юрисдикционных претензий российского правопорядка и цементирование протекционистких техник. В деле «Уралтрансмаш» против ПЕСА судебная коллегия ВС РФ пришла к выводу, что российским лицам, попавшим под санкции, можно перевести спор с иностранным контрагентом в суд РФ в соответствии со ст. 248.1 и 248.2 АПК, если судебный или арбитражный процесс за границей еще не окончен (Определение СКЭС ВС РФ от 09.12.2021 No 309-ЭС21-6955(1-3) по делу No А60-36897/2020.) (подробнее об этом деле дальше — прим. Ред.). Примечательно, что наличие санкций, по мнению Коллегии ВС РФ, само по себе является достаточным основанием для требования о переводе спора в суд РФ. Данная позиция уже начала укрепляться в судебной практике: в деле АО «Силовые машины» против ООО «ДТЭК Востокэнерго» Тринадцатый арбитражный апелляционный суд г. Санкт-Петербурга поддержал рассмотрение спора в российском суде, несмотря на наличие арбитражной оговорки SCC в связи с внесением истца в санкционный список США и Украины (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2021 по делу No А56-57238/2020). В деле «Каледор Консалтинг Лимитед» против А. А. Богатикова арбитражный суд Санкт-Петербурга указал, что российское законодательство об арбитраже, в частности нормы об арбитрабельности корпоративных споров, применяются к спорам в отношении иностранных юридических лиц, если таковые являются лишь прикрытием владения российскими активами (Определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.10.2021 по делу No А56-25416/2021.). В нескольких делах российские суды отказывались исполнять иностранные решения в связи с тем, что судьи или арбитры не учитывали эффект санкций на отношения сторон (Определение СКЭС ВС РФ от 25.02.2020 по делу No А40-46243/2019.).
АСВ против конкурсного управляющего ООО «Внешпромбанк»
Екатерина Макеева, The CASE by Legal Insight: «Значение данного кейса для общества обусловлено преодолением трансграничного барьера при возращении средств из-за рубежа, что в целом повышает степень доверия к российской финансовой системе, доказывая зрелость контрольных механизмов и неотвратимость юридического преследования».
«Татнефть» против Боголюбова и других в Высоком суде Лондона
Константин Кроль, эксперт The CASE by Legal Insight: «Знаковое прецедентное дело для расширительного толкования концепции адвокатской тайны в России».
Александра Маковская, эксперт The CASE by Legal Insight: «Сложность данного кейса определяется не только применением английского права к отношениям между российскими лицами, но и необходимостью разграничить охраняемую правом «тайну» коммуникаций с правом суда истребовать у сторон документы и доказательства, содержащие эту тайну».
«Fesco Voyager» против «Happy Lucky»
Алексей Станкевич, эксперт The CASE by Legal Insight: «Спор следует оценить как прецедентный, поскольку в результате его разрешения был сформирован прецедент для отрасли (как для английского, так и для международного морского права), поскольку судом сделаны важные выводы в отношении формы заключения соглашений по рассмотрению споров, возникающих из столкновений судов».
Карим Файзрахманов, эксперт The CASE by Legal Insight: «Дело существенно осложнялось тем, что до момента перехода спора в судебную плоскость стороны вели длительную электронную переписку о применимом праве и юрисдикции, однако документы по этому вопросу в бумажном виде так и не были подписаны».
№1 (107) 2022
ТРАНСГРАНИЧНЫЙ СПОР ГОДА
