Применимое право и разрешение споров в ЕРС-проектах

Переориентация на работу с китайскими подрядчиками потребовала от российских заказчиков значительного пересмотра традиционных подходов к выбору применимого права и способов разрешения споров. Использование английского права и западных арбитражных институтов (ICC, LCIA, SCC) в новых условиях стало невозможным. В статье рассматривается, как выбрать применимое право и арбитражный институт для работы с китайскими партнерами.

ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО

До недавнего времени традиционным выбором для регулирования отношений сторон международного строительного проекта, в том числе с участием российских компаний, являлось английское право. Оно могло бы оставаться предпочтительным вариантом и сейчас — как в силу значительного опыта работы с контрактами по нему, так и с точки зрения широкой практики применения английского права к международным проектам. Однако с учетом санкционного давления на Россию и на лиц, продолжающих работать с Россией, поиск консультанта, готового сопровождать заключение строительного контракта и реализацию проекта, подчиненных английскому праву, в настоящее время представляет собой нетривиальную задачу. Кроме того, стоит принимать во внимание и риски, связанные с использованием английского права как права «недружественной» юрисдикции.

РОССИЙСКОЕ ПРАВО

В этих условиях очевидной альтернативой для российских заказчиков является российское право — особенно для строительных проектов на территории России. Российским сторонам, несомненно, удобнее работать именно с национальным правом, которое хорошо им известно.

В то же время российское право, включая практику его применения, в основном ориентировано на реализацию внутренних проектов и не обладает полным набором инструментов, необходимых для реализации строительного проекта со значительным международным элементом — например, с привлечением иностранного подрядчика. Кроме того, российское регулирование подрядных отношений содержит определенные пробелы и противоречия в императивных нормах, а судебная практика по ряду вопросов неоднозначна.

Китайские подрядчики, в свою очередь, как правило, без энтузиазма воспринимают идею подчинения контракта российскому праву. Это связано и с недостатком опыта работы в российском правовом поле, и с невольным восприятием регулирования как заведомо ориентированного на защиту интересов российской стороны.

ПРАВО КИТАЯ

Альтернативой российскому праву при привлечении подрядчиков из КНР является право Китая. Как и российское, право Китая относится к континентальной системе, а его базовые идеи и концепции были заложены еще советскими правоведами.

В последние годы ряд его отраслей претерпел существенные реформы, в частности впервые в истории КНР принят Гражданский кодекс. Кроме того, Китай является дружественной по отношению к России юрисдикцией, в связи с чем применение китайского права, как и поиск юридического консультанта для сопровождения международного строительного проекта, подчиненного китайскому праву, не должен составить серьезной проблемы.

В то же время для российских сторон китайское право совсем незнакомо, значительная часть китайского законодательства не переведена на иные языки, и даже ознакомление с оригинальными текстами законодательства довольно затруднительно. Также, несмотря на позитивный тренд в развитии китайского права, пока сложно говорить о достижении им уровня удобства для урегулирования коммерческих отношений в сравнении с английским правом. Все это является значительным барьером для выбора права КНР российскими заказчиками строительных проектов.

ПРАВО ГОНКОНГА

Поскольку право Гонконга, как и английское право, основано на системе общего права, основные концепции и принципы регулирования договорных отношений по гонконгскому праву схожи с английским. Несмотря на то, что после передачи Гонконга КНР 1 июля 1997 г. право Гонконга развивается отдельно от английского, общий тренд на следование за английским правом сохраняется. Кроме того, при разрешении споров суды Гонконга вправе ссылаться на решения, вынесенные судами других юрисдикций общего права, включая английские суды. В силу этого гонконгское право часто более комфортно для сторон в международных EPC-проектах. Именно в силу сходства с английским правом, хорошо известным российским сторонам, гонконгское право также может являться предпочтительным выбором для российских заказчиков.

Кроме того, при наличии ряда минусов, связанных с использованием российского или китайского права, право Гонконга выступает на передний план как относительно нейтральный выбор. По нашему опыту, его часто рассматривают как компромиссный вариант, приемлемый для обеих сторон.

В то же время заключение и исполнение строительного контракта, подчиненного гонконгскому праву, все еще требует привлечения юридического консультанта по праву Гонконга. Также исполнение такого контракта на территории России может представлять собой определенную сложность для проектной команды внутренних служб заказчика, не знакомых досконально с концепциями права Гонконга.

ФОРУМ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

Арбитраж остается предпочтительным способом разрешения споров в крупных международных проектах. Основное преимущество арбитража перед государственными судами — возможность приведения решений в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией, которую ратифицировали 172 государства. Это значительно повышает шансы сторон на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных в их пользу.

Однако в текущих условиях именитые и привычные нам арбитражные институты, находящиеся в недружественных юрисдикциях (ICC, LCIA или SCC), неуклонно теряют свою популярность среди российских компаний. Это вполне объяснимо, ведь данные институты, а также обслуживающие их банки обязаны соблюдать санкционное законодательство своих юрисдикций, что может вызвать серьезные трудности при разрешении споров, связанных с Россией. Альтернативу можно искать в Азии и на Ближнем Востоке, также не стоит забывать и про российские арбитражные учреждения.

ГОНКОНГ

Гонконг является одним из мировых центров международного арбитража. Российским сторонам, заключающим EPC-контракты в 2025 г., стоит обратить внимание на два арбитражных учреждения — Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC) и Арбитражный центр Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии в Гонконге (CIETAC HKAC).

Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC)

HKIAC обладает репутацией одного из ведущих арбитражных учреждений в мире и огромным опытом в администрировании споров, в том числе строительных [1]. В 2024 г. HKIAC принял новый арбитражный регламент, стараясь отразить последние веяния в области администрирования международных разбирательств. Среди преимуществ HKIAC можно выделить то, что данный институт хорошо знаком российским сторонам и находится в дружественной юрисдикции. Например, в 2023 г.

Россия вошла в топ-10 стран по географическому происхождению сторон в делах HKIAC (7-е место). К тому же в институте уже несколько лет работает русскоязычный сотрудник, который напрямую занимается администрированием споров, связанных с Россией.

Для того, чтобы обеспечить максимальное удобство и предсказуемость в вопросе назначения арбитров, при согласовании арбитражной оговорки стороны могут продумать собственную процедуру, которая обеспечит им больший контроль над формированием состава арбитража. Например, в оговорку можно включить положение о назначении председателя состава арбитража по соглашению сторон или предусмотреть, что арбитры не должны быть из недружественных России юрисдикций.

Однако к формулировкам таких оговорок следует подходить крайне аккуратно, чтобы они оставались исполнимыми и формирование состава арбитров не затягивалось.

Важно также иметь в виду, что российские суды ранее признавали рассмотрение споров в HKIAC не полностью обеспечивающим доступ российских сторон (в первую очередь, находящихся под санкциями) к правосудию и на этом основании рассматривали споры по существу самостоятельно, игнорируя арбитражную оговорку о выборе HKIAC [2]. Эту практику пока нельзя назвать устоявшейся, но она все же может повлиять на готовность иностранных контрагентов соглашаться на HKIAC в EPC-контрактах с российскими сторонами.

Арбитражный центр Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии в Гонконге (CIETAC HKAC)

CIETAC рассматривается российскими сторонами в связи с его известностью среди китайских подрядчиков, хотя нередко возникают сомнения относительно его нейтральности при администрировании споров между лицами из России и КНР. Однако немногие знают о существовании достаточно автономного отделения СIETAC в Гонконге — СIETAC HKAC. По нашему опыту, работа CIETAC HKAC вполне соответствует международным практикам арбитража и не вызывает сомнений в нейтральности института. К тому же сотрудники центра компетентны, владеют хорошим уровнем английского языка, оперативно отвечают на запросы и всегда готовы разъяснить применение арбитражного регламента CIETAC.

Конечно, регламент CIETAC скорее ориентирован на арбитраж в Китае, институт рассматривает тысячи китайских дел в год. Тем не менее, как и HKIAC, в 2024 г. CIETAC выпустил новый арбитражный регламент, который в большей степени соответствует принятому международному подходу. Большое преимущество новой редакции в том, что теперь в ней есть прямое указание на возможность сторон изменить любые положения арбитражного регламента своим соглашением, если это не противоречит применимым императивным нормам [3].

Поэтому, если применение каких-либо положений регламента вызывает у российских сторон сомнение, они могут их исключить или изменить. Таким образом, как и в HKIAC, стороны могут обеспечить себе значительный контроль над формированием состава арбитража.

Гонконг как место арбитража

При согласовании арбитражной оговорки особое внимание должно уделяться выбору места арбитража (seat of arbitration). Именно право выбора места арбитража будет применяться ко всем процессуальным вопросам, касающимся разбирательства, включая требования к форме арбитражного соглашения, круг споров, которые не могут быть переданы в арбитраж, возможность оспорить решение и пр. Кроме того, именно суды по месту арбитража оказывают содействие при получении доказательств или обеспечительных мер и рассматривают заявления об отмене арбитражного решения.

Место арбитража может быть любым, не обязательно в стране выбранного сторонами арбитражного института или стране проведения слушаний.

Однако арбитражный регламент, как правило, пишется с учетом арбитражного законодательства той страны, в которой институт находится, и, кроме того, в институте обычно работают сотрудники, квалифицированные по этому праву, которые могут следить за соблюдением его императивных норм. Поэтому при выборе арбитражного института в Гонконге стоит рассмотреть и выбор Гонконга в качестве места арбитража.

Гонконг традиционно отличается проарбитражным подходом: гонконгские суды стараются как можно меньше вмешиваться в арбитраж и сохранять в силе арбитражные соглашения, даже несмотря на их возможные дефекты. Выбор Гонконга в качества места арбитража имеет свои преимущества при реализации проектов с китайскими контрагентами. Если стороны передали споры в HKIAC или CIETAC с местом арбитража в Гонконге, у них появляется возможность получить обеспечительные меры в материковом Китае [4]. Кроме того, между материковым Китаем и Гонконгом заключено специальноe соглашение, упрощающее приведение гонконгских решений в исполнение в Китае [5].

Тем не менее после вступления в силу Закона о национальной безопасности в Гонконге в 2020 г. некоторые эксперты начали высказывать обеспокоенность тем, что правовая система Гонконга может подвергнуться политическому влиянию со стороны Пекина. В последние годы некоторые иностранные судьи, работавшие в судах Гонконга, а также некоторые международные фирмы стали покидать Гонконг [6]. Однако мы пока не видим каких-либо кардинальных изменений и считаем, что устоявшийся проарбитражный подход гонконгских судов должен сохраниться.

СИНГАПУР

Наравне с Гонконгом Сингапур является важным мировым центром международного арбитража. Несмотря на то, что страна ввела точечные санкции против России и попала в перечень недружественных государств, Сингапур имеет репутацию проарбитражной юрисдикции и в некоторых случаях рассматривается российскими сторонами в качестве приемлемой опции.

Сингапурский международный арбитражный центр (SIAC)

SIAC является одним из ведущих арбитражных учреждений в мире. У института есть несколько офисов в разных странах: Китае, Индии, Корее и США. Команда института состоит из опытных юристов, допущенных к практике в 14 юрисдикциях, более 90% рассматриваемых дел — международные.

В 2025 году SIAC также актуализировал свой арбитражный регламент. Как отметили представители SIAC, за последние 5 лет общая сумма требований в делах с участием российских сторон составила более US$2,2 млрд, и значительное число этих дел возникло из строительного и инженерного сектора.

С учетом накопленного SIAC опыта, российские стороны могут быть уверены, что SIAC администрирует споры на высоком уровне. Дополнительное удобство может заключаться в возможности получить информацию из первых рук на родном языке — к команде института недавно присоединился русскоговорящий сотрудник, который может разъяснить регламент и проконсультировать по любым вопросам, связанным с разбирательствами в SIAC.

По нашим наблюдениям, к настоящему моменту санкции не оказали существенного влияния на разбирательства в SIAC. По вопросу влияния санкций на арбитражные разбирательства представители SIAC сообщили нам, что институт не столкнулся со значительными административными проблемами при получении платежей от российских сторон, независимо от того, подпадают ли они под действие санкций. Статистика также показывает, что споры с российскими сторонами продолжают рассматриваться. В 2024 г. на администрировании SIAC было 25 дел, стороной которых являлось лицо из России [7]. Широко обсуждаемый спор между компанией «Силовые машины» и PetroVietnam также демонстрирует, что российские санкционные компании, передающие споры на рассмотрение в SIAC, могут рассчитывать на их беспристрастное рассмотрение.

Согласно регламенту SIAC, в формировании состава арбитража принимает участие Президент Арбитражного суда SIAC — утверждает назначения арбитров или назначает их самостоятельно, при необходимости [8]. Важно отметить, что президентом SIAC сейчас является г-жа Люси Рид, которая находится под российскими персональными санкциями.

Однако, как нам разъяснили представители SIAC, в спорах, связанных с Россией, назначения за нее делает один из вице-президентов арбитражного института. Такая практика формально не закреплена, но стороны могут попробовать формализовать данную практику, включив соответствующее положение в свое арбитражное соглашение.

Сингапур как место арбитража

Как отмечалось выше, выбор места арбитража влияет в том числе на то, какие суды будут осуществлять полномочия по содействию арбитражному разбирательству и отмене арбитражных решений.

В Сингапуре такие полномочия может осуществлять специализированный Сингапурский международный коммерческий суд (SICC), который отличается гибкой процедурой, во многом схожей с арбитражем. В состав SICC входят судьи из разных юрисдикций, включая Китай, Гонконг, Японию, Индию, Германию, Францию, Англию и Уэльс, США и Австралию [9]. Представлять интересы сторон в SICC могут юристы, не квалифицированные по праву Сингапура, если они прошли процедуру регистрации: в настоящий момент к выступлению в SICC допущены четыре юриста, квалифицированных по российскому праву.

Введенные страной санкции и недружественный статус Сингапура в России все же создают определенные сомнения в нейтральности Сингапура и безопасности передачи споров в SIAC. И, как и в случае с HKIAC, иностранные контрагенты могут неохотно соглашаться на выбор SIAC, поскольку российские суды уже признавали свою юрисдикцию на рассмотрение споров, игнорируя выбор SIAC в арбитражном соглашении сторон, на основании того, что Сингапур формально относится к недружественным юрисдикциям [10].

ДУБАЙ

В качестве еще одного варианта стороны могут рассмотреть передачу споров в арбитраж в Дубае.

Дубайский международный арбитражный центр (DIAC)

DIAC постепенно набирает популярность: в 2023 г. было зарегистрировано 323 арбитражных разбирательства, 59% из которых возникли в сфере строительства, что может рассматриваться как преимущество для сторон EPC-контрактов [11].

В 2022 г. DIAC принял новую редакцию арбитражного регламента, в целом отвечающую современным тенденциям в сфере международного арбитража.

Однако его существенный недостаток в том, что он предусматривает приоритет положений регламента над арбитражным соглашением сторон [12]. Это несколько ограничивает возможность сторон влиять на предусмотренную регламентом процедуру, в том числе на формирование состава арбитража.

В 2023 г. DIAC обновил состав секретариата и арбитражного суда, сделав его более международным, что, по нашему опыту, увеличило эффективность и качество разрешения споров в данном арбитражном институте.

Дубай и DIFC как место арбитража

Арбитражное законодательство Дубая основано на Типовом законе о международном коммерческом арбитраже, разработанном Комиссией ООН по международному торговому праву (ЮНСИ-ТРАЛ). Однако ни арбитражное законодательство, ни практика дубайских судов все еще не отвечают международным подходам. Например, арбитражное законодательство Дубая содержит дополнительные основания для отмены арбитражного решения, которые не установлены Типовым законом ЮНСИТРАЛ: решение может быть отменено, если состав арбитража не применил право, выбранное сторонами, или вынес решение за пределами установленного срока [13]. Кроме того, при рассмотрении заявления об отмене суды будут проверять арбитражное решение на предмет соответствия публичному порядку ОАЭ, который включает некоторые нормы шариата, что может быть трудно прогнозируемым для российских сторон.

Как альтернативу стоит рассмотреть выбор Дубайского международного финансового центра (DIFC) в качестве места арбитража. DIFC — независимая юрисдикция внутри ОАЭ, основанная на общем праве и международных стандартах [14]. Арбитражный закон DIFC также основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, но существенное отличие DIFC от Дубая в том, что содействовать арбитражу и рассматривать заявления об отмене арбитражных решений будут специализированные суды Международного финансового центра (DIFC Courts). В состав судов DIFC входят опытные юристы из Великобритании, Австралии, Новой Зеландии, Малайзии и других стран, а процесс в судах ведется на английском языке.

Кроме того, важная особенность арбитража в DIFC — в том, что арбитражный закон DIFC позволяет признавать и приводить в исполнение решения арбитров о вынесении обеспечительных мер в судах DIFC. Если признанное решение не исполняется стороной спора, ее могут привлечь к ответственности за неуважение к суду. Это может оказаться полезным инструментом, например, в ситуации, когда ответчик находится или ведет деятельность в Дубае.

РОССИЯ

Также российские стороны могут рассматривать передачу споров в российские арбитражные учреждения. Помимо очевидного удобства и предсказуемой процедуры разбирательства, рассмотрение споров в арбитраже в России будет значительно дешевле, чем за рубежом.

Среди российских арбитражных учреждений стоит рассматривать МКАС при ТПП РФ как институт с многолетней историей, который знаком многим иностранным компаниям, а также РАЦ, как более современный и эффективный институт, отличающийся гибкой процедурой, соответствующей международным стандартам. В 2023 г. РАЦ открыл офис в DIFC, который может самостоятельно администрировать споры, в том числе с местом арбитража в DIFC [15]. Выбор иностранного офиса российского арбитражного учреждения и иностранного места арбитража может быть оптимальным вариантом, учитывающим интересы и российских сторон, и иностранных контрагентов.

Тем не менее иностранные стороны неохотно смотрят на выбор российского арбитражного учреждения. Также нельзя исключать, что в текущих условиях стороны могут столкнуться с трудностями при приведении решений, вынесенных под эгидой российских арбитражных учреждений, в исполнение за рубежом, особенно в недружественных юрисдикциях.

ДОСТУПНЫЕ МЕХАНИЗМЫ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСОВ РОССИЙСКИХ СТОРОН В РОССИИ

В условиях увеличившегося санкционного давления российское законодательство закрепило ряд механизмов для российских лиц, чьи споры не могут быть полностью беспристрастно разрешены в иностранных юрисдикциях из-за санкций.

Во-первых, ст. 248.1(1) АПК РФ устанавливает исключительную компетенцию российских судов по любым спорам с участием подсанкционных лиц или основанием которых являются санкции в ситуации, когда стороны не согласовали порядок разрешения споров (например, не включили в договор арбитражную оговорку) или такой порядок не предусмотрен международным договором.

Во-вторых, ст. 248.1(4) АПК РФ устанавливает исключительную компетенцию российских судов даже в ситуации, когда стороны согласовали порядок разрешения споров, однако антироссийские санкции создают препятствия одной из сторон в доступе к правосудию. На этом основании российские суды в отдельных случаях уже игнорировали, например, арбитражные оговорки о передаче споров в HKIAC или SIAC. Хотя намного чаще это положение применяется в отношении западных арбитражных институтов, таких как LCIA, ICC, SCC и др.

В-третьих, ст. 248.2 АПК РФ позволяет российским судам выносить запрет инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде или арбитраже по запросу российских лиц.

С учетом сложившейся судебной практики высока вероятность, что интересы российских сторон будут учтены при обращении в российский суд по спору с иностранными контрагентами, и в некоторых случаях обращение в российский суд может быть целесообразно: например, если у оппонента есть существенные активы на территории России.

Однако решение российского суда, вынесенное на основании ст. 248.1 и 248.2 АПК РФ, вряд ли получится признать и привести в исполнение в недружественных юрисдикциях. Прямой запрет на признание и приведение таких решений в ЕС предусмотрен, например, Регламентом ЕС 833/2014 (статья 11c). Данный регламент также устанавливает запрет любых сделок с лицами, которые используют данные механизмы (статья 5ab). Кроме того, любое лицо, зарегистрированное на территории ЕС или являющееся гражданином страны ЕС, также может обратиться в компетентный суд в ЕС за компенсацией убытков, связанных с рассмотрением дела российским судом (статья 11a). Как показывает практика, процесс в российском суде может также вызвать противодействие контрагентов в Англии и Гонконге. Уже в нескольких делах английский и гонконгский суды выносили запреты российским лицам продолжать процессы по ст. 248.1 или 248.2 АПК РФ или приводить в исполнение решения, вынесенные российским судом [16].

Несоблюдение такого решения английского суда может повлечь за собой наказание за неуважение к суду, включая серьезные штрафы.

С учетом этого российским сторонам не следует полностью полагаться на данные механизмы. Вместо этого целесообразно попытаться согласовать оптимальную арбитражную оговорку, которая позволит в долгосрочной перспективе обеспечить предсказуемое, беспристрастное и эффективное рассмотрение споров, вытекающих из заключаемого договора.

[1] В 2024 г. 9,7% зарегистрированных споров были из сферы строительства. — См. Statistics. — HKIAC. URL: https://www.hkiac.org/about-us/statistics.
[2] См., например, А56-129797/2022; А56-13299/2024.
[3] Арбитражный регламент CIETAC. 2024, ст. 4(3).
[4] Arrangement Concerning Mutual Assistance in Court-ordered Interim Measures in Aid of Arbitral Proceedings by the Courts of the Mainland and of the Hong Kong Special Administrative Region, 2 April 2019; Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues Regarding the Establishment of the International Commercial Court, Article 14.
[5] Arrangement Concerning Mutual Enforcement of Arbitral Awards between the Mainland and the Hong Kong Special Administrative Region, 21 June 1999; Supplemental Arrangement Concerning Mutual Enforcement of Arbitral Awards between the Mainland and the Hong Kong Special Administrative Region, 27 November 2020.
[6] “Hong Kong commercial law hub allure damaged by foreign judges row, lawyers say”, 3 July 2024 // Asian Legal Business. URL: https://www.legalbusinessonline.com/other-news/hong-kong-commercial-law-hub-allure-damaged-foreign-judges-row-lawyers-say.
[7] SIAC Annual Report 2024, стр. 34.
[8] Арбитражный регламент SIAC 2025, ст. 21–22.
[9] Judges // SICC. URL: https://www.judiciary.gov.sg/singapore-international-commercial-court/about-the-sicc/judges.
[10] См., например, А56-123697/2022; А40-237252/2022.
[11] DIAC Annual Report 2023, стр. 21–22.
[12] Арбитражный регламент DIAC 2022, ст. 2.4.
[13] Federal Law No. (6) of 2018 Concerning Arbitration, ст. 53.
[14] Laws & Regulations // DIFC. URL: https://www.difc.ae/business/laws-and-regulations.
[15] Офис в DIFC (Дубай) // РАЦ. URL: https://centerarbitr.ru/офис-в -difc-дубай/.
[16] См., например: Magomedov v PJSC Transneft [2024] EWHC 1176 (Comm); Bank A v Bank B [2024] HKCFI 2529.