Как государству поощрять внедрение программ антимонопольного комплаенс. Международный опыт

Антимонопольное законодательство Австралии предусматривает, что в рамках заключения мирового соглашения между австралийским антимонопольным ведомством (Australian Competition and Consumer Commission, ACCC) и нарушителем компания может взять на себя обязательство внедрить комплаенс программу или усилить действие имеющейся программы[9]. Принятие такого обязательства может снизить размер штрафа.

Кроме того, при назначении мер ответственности суд может по своей инициативе обязать компанию-нарушителя внедрить программу комплаенс, программу обучения или пересмотреть существующую систему внутреннего контроля[10].

Помимо этого, при назначении наказания за антимонопольное правонарушение суд вправе по заявлению ответчика исследовать имеющуюся у последнего комплаенс программу и принять данное обстоятельство во внимание при назначении наказания. В частности, если программа комплаенс будет признана эффективной, данный факт может рассматриваться как смягчающий вину[11]. Данное правило отсутствует в законодательстве, но было выработано судебной практикой.

Для оценки эффективности программы комплаенс ведомством ACCC разработан рекомендательный стандарт по внедрению комплаенс программ[12]. Данный стандарт не является обязательным к применению, но дает ориентиры для выработки внутренних процедур в компаниях. В основу стандарта положены 12 принципов функционирования эффективной программы комплаенс, сгруппированные по четырем категориям: обязательства, внедрение, мониторинг и поддержка и постоянное совершенствование.

В практике антимонопольного ведомства Бразилии (Council for Economic Defence, CADE) выработана система сертификации программ комплаенс, внедренных частными компаниями. Каждая компания имеет право при помощи CADE провести оценку своей программы антимонопольного комплаенс.

В период 2004-09 годов в законодательстве Бразилии существовала норма о том, что при наличии соответствующего сертификата программы комплаенс компания-нарушитель могла претендовать на снижение штрафа[13].

В обновленной версии антимонопольного закона данная норма исключена. Однако и сегодня наличие эффективной программы комплаенс используется как аргумент, способный снизить размер штрафа или иным образом сократить негативные последствия нарушения в переговорах о заключении мирового соглашения с антимонопольным ведомством[14].

Ведомством CADE также выработаны общие критерии для оценки эффективности программы антимонопольного комплаенс. Такая программа должна содержать:

• перечень практик, которые запрещены для работников компании
• указание на должностное лицо компании, осуществляющее операционное руководство за соблюдением антимонопольных правил
• механизмы внутреннего контроля для проверки действительного соблюдения норм закона
• меры дисциплинарного взыскания для лиц, допустивших нарушения предписанных правил
• принципы участия компании в ассоциациях
• программы обучения и инструктажа для сотрудников, менеджеров и директоров
• горячая линия для сообщения о фактах нарушения антимонопольных правил.

В антимонопольном законодательстве Великобритании отсутствуют нормы, напрямую освобождающие от ответственности или смягчающие ответственность компаний-нарушителей вследствие внедрения ими программ комплаенс.

Однако практика антимонопольного ведомства Великобритании (Competition & Markets Authority, CMA) знает ситуации, в которых применение компаниями-нарушителями программ комплаенс рассматривалось OFT как обстоятельство, смягчающее ответственность.

В частности, наличие программы комплаенс называется в числе смягчающих обстоятельств в процедуре определения размера наказания за антимонопольное правонарушение[15]. Антимонопольное ведомство указывает, что само наличие программы комплаенс не будет иметь значения для назначения наказания, но оно же допускает, что при оценке конкретных обстоятельств оно может прийти к выводу о том, что компания заслуживает уменьшения штрафа. В таком случае штраф может быть уменьшен на величину до 10% от суммы, которая была бы назначена без учета данного смягчающего обстоятельства.

Для того чтобы претендовать на данное послабление, компания должна продемонстрировать

• наличие культуры комплаенс в организации
• наличие функционирующего процесса идентификации рисков, оценки рисков и управления рисками
• наличие процесса пересмотра и обновления программы

Практика Великобритании знает ряд примеров, когда данное смягчающее обстоятельство применялось[16].

Кроме того, в Великобритании опубликовано несколько рекомендательных документов, в которых более подробно описывается рекомендации по порядку внедрения программ комплаенс[17].

Так, в специальном рекомендательном документе, описывающем практические шаги по созданию системы комплаенс[18], ведомство ориентирует компании на четырехэтапный подход, базирующийся на необходимости эффективной оценки рисков конкретного бизнеса, а также на приверженности руководства компании принципам комплаенс и принятии ими на себя обязательства по соблюдению антимонопольного законодательства. Четыре этапа внедрения программы комплаенс – это выявление существующих рисков для данной компании, оценка существенности этих рисков, разработка и имплементация мер по снижению выявленных рисков и регулярный аудит системы с внесением необходимых изменений. 

Текущая позиция Европейской комиссии заключается в том, что наличие программы комплаенс не может быть смягчающим вину обстоятельством в делах об антимонопольных правонарушениях (см. выше высказывание заместителя председателя Европейской комиссии по антимонопольным вопросам И. Алмуниа).

Данная позиция отражена в ряде дел, рассмотренных в последние годы[19].

Однако Европейская комиссия подчеркивает важность программ комплаенс для реального предотвращения нарушений. В частности, в опубликованной брошюре “Compliance Matters” Комиссия дает рекомендации по внедрению эффективной программы комплаенс[20].

Также необходимо отметить, что позиция ЕС не всегда была однозначной в отношении невозможности снижения ответственности для компаний, имеющих действующие программы комплаенс. В нескольких делах, рассмотренных в 80-90-е годы, Комиссия принимала во внимание усилия компаний по приведению их бизнеса в соответствие с антимонопольными требованиями[21]. В связи с этим существуют мнения, что позиция Европейской комиссии может в дальнейшем измениться.

В соответствии со статьей 48 антимонопольного закона Израиля[22], сотрудник компании, вовлеченный в совершение антимонопольного правонарушения или ответственный за соответствующий участок работы, несет ответственность за совершение антимонопольного правонарушения, если не докажет, что правонарушение произошло без его ведома и что он принял все разумные меры для обеспечения соответствия действий компании закону (в английском переводе употреблено слово “compliance”).

Возможность защиты должностных лиц через названные критерии (неосведомленность о нарушении и наличие программы комплаенс) толковалось судами ограничительно. Однако израильское антимонопольное ведомство (Israel Antitrust Authority, IAA) выпустило разъяснение, согласно которому наличие у компании программы комплаенс может быть основанием для освобождения конкретного должностного лица от ответственности.

Для компаний, внедривших программу комплаенс, также доступны специальные условия заключения мирового соглашения, хотя наличие программы и не называется напрямую смягчающим обстоятельством[23].

IAA также опубликовало ряд шаблонов, примерных текстов программ и рекомендаций по внедрению программ комплаенс.

В антимонопольном законодательстве Индии отсутствуют нормы, освобождающие от ответственности или смягчающие ответственность компаний-нарушителей вследствие внедрения ими программ комплаенс.

Индийское антимонопольное ведомство (Competition Commission of India, CCI) ограничивается информированием о возможности внедрения программ комплаенс, которые при эффективном использовании помогут избежать правонарушений[24].

В антимонопольном законодательстве Италии отсутствуют нормы, напрямую освобождающие от ответственности или смягчающие ответственность компаний-нарушителей вследствие внедрения ими программ комплаенс.

Однако в ноябре 2014 года итальянское антимонопольное ведомство (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, AGCM) опубликовало документ, в котором описало свои подходы к назначению штрафов за нарушение антимонопольного законодательства[25]. В данном документе указывается, что наличие эффективной системы комплаенс в организации может быть обстоятельством, смягчающим ответственность компании-нарушителя (п. 23). При этом в такой ситуации компания может претендовать на уменьшение штрафа на величину до 15% от суммы, которая была бы назначена без учета данного смягчающего обстоятельства, но с учетом того, что все смягчающие обстоятельства в совокупности не могут давать скидку к штрафу более 50% (п. 20).

Компания может претендовать на смягчение ответственности, при условии что ее программа комплаенс соответствует следующим критериям:

• вовлечение менеджмента компании в процесс внедрения программы
• назначение должностного лица, ответственного за соблюдение антимонопольных правил
• выявление и оценка антимонопольных рисков для соответствующего сектора бизнеса
• организация системы тренингов сообразно величине предприятия
• создание системы стимулов и поощрений за добросовестное соблюдение программы и системы дисциплинарных взысканий для нарушителей
• внедрение системы мониторинга и аудита системы

В антимонопольном законодательстве Канады отсутствуют нормы, освобождающие от ответственности или смягчающие ответственность компаний-нарушителей вследствие внедрения ими программ комплаенс.

Однако канадское антимонопольное ведомство (Competition Bureau Canada, CBC) выработало целый перечень мер для стимулирования компаний применять принципы антимонопольного комплаенс в их деятельности. Основным документом, описывающим подход CBC по данному вопросу, является бюллетень Corporate Compliance Programs, периодически публикуемый на сайте ведомства (последняя редакция от июня 2015 года)[26].

С точки зрения продвижения комплаенс CBC:

• рекомендует меры, которые компании могут внедрить для уменьшения риска антимонопольных нарушений и для своевременного выявления нарушений
• публикует примерный вариант состоятельной и эффективной корпоративной программы комплаенс (приложение А к названному бюллетеню)
• приводит примеры случаев, иллюстрирующих подходы CBC к исследованию эффективности программы комплаенс (приложение D к названному бюллетеню).

Кроме того, если по итогам расследования CBC установило, что принятая в компании программа комплаенс была эффективной и состоятельной, данное обстоятельство будет рассматриваться как смягчающее вину нарушителя и повлечет уменьшение штрафа. Однако CBC не приводит конкретных показателей уменьшения штрафов.

Кроме того, если применение программы внутреннего контроля позволило компании самостоятельно обнаружить нарушение и прекратить его, а также если такая компания была первой обратившейся в CBC с сообщением о данном случае, компания может претендовать на освобождение от ответственности[27].

CBC руководствуется следующими критериями для оценки эффективности программы комплаенс:

• поддержка со стороны менеджмента компании
• наличие оценки антимонопольных рисков
• принятие корпоративных политик и процедур
• проведение регулярных тренингов и инструктажей
• введение дисциплинарных санкций за нарушение правил и мер стимулирования за их соблюдение
• регулярный пересмотр программы

В антимонопольном законодательстве Нидерландов отсутствуют нормы, напрямую освобождающие от ответственности или смягчающие ответственность компаний-нарушителей вследствие внедрения ими программ комплаенс.

Также отсутствует и какой-либо документ от голландского антимонопольного ведомства (Autoriteit Consument en Markt, ACM), которое бы разъясняло позицию государства относительно данного вопроса.

Однако в практике ACM имели место конкретные дела, в которых ведомство закрыло расследования в отношении нескольких компаний (бизнес в сфере фармацевтики, недвижимости и рекламы) в ответ на обязательство данных компаний внедрить эффективные программы комплаенс[28].

В антимонопольном законодательстве Республики Корея отсутствуют нормы, напрямую освобождающие от ответственности или смягчающие ответственность компаний-нарушителей вследствие внедрения ими программ комплаенс.

Однако антимонопольное ведомство Республики Корея (Korea Fair Trade Commission, KFTC) разработало ряд мер для продвижения системы комплаенс в частных компаниях. Так, по истечение года после внедрения программы компания может обратиться в KFTC для оценки и сертификации своей программы. По результатам такой оценки программе присваивается одно из восьми рейтинговых значений (от AAA до D).

Если компания, имеющая комплаенс программу рейтинга А и выше, признана виновной в совершении антимонопольного правонарушения, такая компания может претендовать на уменьшение штрафа на величину до 20% от суммы, которая была бы назначена без учета данного смягчающего обстоятельства. Кроме того, наличие такой программы комплаенс позволяет компании уменьшить объем информации о нарушении, подлежащей раскрытию, а также избежать проверок KFTC в течение определенного периода.

Обязательными требованиями для программы комплаенс являются:

• провозглашение приверженности программе со стороны руководителя компании
• назначение должностного лица, ответственного за соблюдение антимонопольных правил, советом директоров
• разработка внутренней антимонопольной политики и ее доведение до сведения работников
• обучение сотрудников компании как минимум в течение двух часов каждые шесть месяцев для каждого сотрудника
• создание системы внутреннего аудита с регулярным (не реже одного раза в шесть месяцев) отчетом совету директоров
• применение мер дисциплинарного взыскания для лиц, допустивших нарушения антимонопольных правил

В антимонопольном законодательстве Сингапура отсутствуют нормы, напрямую освобождающие от ответственности или смягчающие ответственность компаний-нарушителей вследствие внедрения ими программ комплаенс.

Однако антимонопольное ведомство Сингапура (Competition Commission of Singapore, CCS) рассматривает наличие программы комплаенс в организации как обстоятельство, смягчающее вину[29]. При этом CCS не уточняет конкретных показателей, на которые может быть уменьшена сумма штрафа вследствие использования программ комплаенс.

CCS также опубликовало общие рекомендации в отношении имплементации программ комплаенс в организациях[30]. Следующие факторы принимаются во внимание при оценке эффективности программы антимонопольного комплаенс:

• активность компании во внедрении программы
• наличие политик и процедур, отражающих специфику рисков конкретного бизнеса
• поддержка программы со стороны менеджмента компании
• наличие активного и постоянного обучения сотрудников по вопросам антимонопольного права
• регулярный пересмотр и обновление программы.

Несмотря на то, что в силу положений US Sentencing Guidelines наличие системы комплаенс в деятельности корпораций является смягчающим обстоятельством, а иногда может и освобождать от ответственности[31], антимонопольное подразделение министерства юстиции США (DoJ Antitrust Division, DoJ AD) не руководствуется данным документом и прямо исключает его применение в своей деятельности[32].

DoJ AD не принимает во внимание наличие/отсутствие программы комплаенс при проведении расследования и назначении наказания[33] и прямо заявляет, что не будет принимать во внимание антимонопольную комплаенс программу при назначении наказаний за картельные сговоры[34]. Согласно позиции департамента, существующих инструментов достаточно для стимулирования добросовестного выполнения норм антимонопольного права и в дополнительном поощрении за внедрение программ комплаенс нет необходимости. Кроме того, Департамент считает, что подлинно эффективная программа предупредила бы само правонарушение или позволила бы его обнаружить на ранних стадиях.

В то же время в практике другого органа власти США, уполномоченного в ряде случаев вести антимонопольное расследование, — Federal Trade Commission, FTC – имели место случаи, когда наличие программы комплаенс в организации рассматривалось как основание для смягчения ответственности[35].

Возможность снижения ответственности компаний-нарушителей антимонопольного законодательства предусмотрена статье L464-2 Коммерческого Кодекса Франции. В частности, закон предусматривает, что если по итогам расследования компания принимает на себя обязательство внедрить программу комплаенс, такой факт должен быть принят во внимание при назначении наказания.

В развитие данного положения закона, французское антимонопольное ведомство (l’Autorité de la concurrence, AC) в феврале 2012 года выпустило подробный документ (Le document cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence), описывающий подходы AC к оценке эффективности программ комплаенс и возможные преимущества для компаний, внедривших такие программы[36].

Основные требования к эффективной программе комплаенс со стороны французского ведомства таковы:

• наличие ясной, твердой и открытой позиции менеджмента компании о недопустимости нарушений антимонопольного законодательства
• назначение одного или нескольких должностных лиц, ответственных за соблюдение антимонопольных правил
• наличие системы информирования и обучения сотрудников
• внедрение систем эффективного внутреннего контроля, аудита и возможности сообщения о правонарушениях
• регулярный пересмотр и обновление программы.

Каждое из названных требований имеет подробное объяснение.

AC подчеркивает, что сам по себе факт наличия программы комплаенс у компании, нарушившей закон, не является ни смягчающим, ни отягощающим вину обстоятельством. Однако в том случае если компания благодаря программе комплаенс самостоятельно обнаружила нарушение и устранила его, а лишь затем данное нарушение было выявлено AC, данные обстоятельства будут рассматриваться как смягчающие ответственность. Более того, если такая компания первой из нескольких участников картеля раскрыла данное нарушение, она может в соответствии с п. III ст. L464-2 Коммерческого Кодекса Франции претендовать на полное освобождение от ответственности.

Смягчающим ответственность фактором может быть также и принятие компанией на себя обязательства по внедрению программы комплаенс после обнаруженного ведомством нарушения. В таком случае штраф может быть уменьшен на величину до 10% от суммы, которая была бы назначена без учета данного смягчающего обстоятельства.

В антимонопольном законодательстве Чехии отсутствуют нормы, освобождающие от ответственности или смягчающие ответственность компаний-нарушителей вследствие внедрения ими программ комплаенс.

Однако чешское антимонопольное ведомство (Office for the Protection of Competition, OPC) в 2004 году выпустило информационное письмо, в котором указывало, что наличие у организации эффективной программы комплаенс будет принято во внимание как смягчающее вину обстоятельство при назначении штрафа за антимонопольное правонарушение[37].

На сайте OPC также опубликована примерная программа комплаенс для частных компаний, а также критерии эффективности такой программы:

• наличие поддержки со стороны менеджмента компании
• утвержденные политики и процедуры
• регулярные обучения и инструктажи для работников
• регулярные пересмотр и обновление программы.

Ни законодательство, ни практика антимонопольного ведомства Японии (Fair Trade Commission, FTC) не знает примеров снижения ответственности компаний, внедривших программы антимонопольного комплаенс.

В то же время в ряде случаев по итогам расследования FTC налагало на компании-нарушителей обязанность провести обучение сотрудников принципам антимонопольного права[38].

FTC также разработало примерный формат программы комплаенс для частных компаний[39].