Telegram
В конце 2024 г. адвокатское бюро «Бревиа» провело исследование механизмов защиты зарубежных инвестиций, используемых странами БРИКС, на примере двусторонних и многосторонних соглашений о защите инвестиций. На XV Саммите БРИКС страны объединения обратили внимание на важность укрепления партнерства между БРИКС и Африкой для раскрытия взаимовыгодных возможностей для расширения торговли, инвестиций и развития инфраструктуры [1]. При этом одни государства Субсахарской Африки (ЮАР, Эфиопия) уже входят в это объединение, другие (Нигерия, Уганда) являются партнерами, а некоторые (Ангола, Зимбабве, Экваториальная Гвинея) выразили желание присоединиться. В данной статье юристы «Бревиа» анализируют доступные иностранным инвесторам механизмы защиты вложений в странах тропической Африки и другие инструменты международного сотрудничества.
Прямые иностранные1 инвестиции (ПИИ, foreign direct investments) являются одним из основных источников внешнего финансирования Субсахарской Африки [2]. ПИИ рассматриваются как более безопасный альтернативный источник частного иностранного капитала для развивающихся стран из-за их [3] недолгового характера.
В 2021 г. был зафиксирован рекордный приток ПИИ в Африку, достигший 82 млрд долларов США, но к 2023 г. этот показатель снизился до 53 млрд долларов США (по сравнению с предыдущим годом снижение составило 3%) [4]. При этом замедление притока ПИИ в 2023 г. стало частью мирового тренда (общемирового снижения по сравнению с предшествующим годом — 2%).
Согласно Отчету ООН о мировых инвестициях, страны Африки разработали наибольшую долю более благоприятных мер для инвесторов.
В настоящее время широко используемым способом защиты инвестиций является заключение двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС). Принято считать, что наличие ДИС повышает инвестиционную привлекательность государства и показывает определенный уровень развития инвестиционного климата. Однако наличие ДИС, несомненно, — лишь один из факторов, и само по себе не свидетельствует о реальном состоянии защиты иностранных инвестиций в конкретной стране.
На сегодняшний день действует порядка 346 ДИС с участием стран Субсахарской Африки. Лидерами по количеству заключенных действующих ДИС являются: Маврикий (28), Сенегал (21) и Мозамбик (19). У России заключено лишь четыре ДИС со странами Субсахарской Африки (1% от всех действующих ДИС региона): с ЮАР (1998 г.), Анголой (2009 г.), Экваториальной Гвинеей (2011 г.) и Зимбабве (2012 г.).
Наибольшее количество ДИС со странами Африки заключили Германия (37), Швейцария (32), КНР и Нидерланды (по 17), Франция и Великобритания (по 16), ОАЭ и Бельгийско- Люксембургский экономический союз (по 11). При этом Ангола, Зимбабве, Экваториальная Гвинея и ЮАР не относятся к числу самых активных стран региона по заключению ДИС, поэтому наличие действующих соглашений с Россией позволяет предполагать заинтересованность этих государств в развитии двусторонних инвестиций: Ангола заключила всего 9 ДИС, Зимбабве — 12, Экваториальная Гвинея — 4, ЮАР — 12.
Кроме того, Россия подписала ДИС с Эфиопией (2000 г.), Намибией и Нигерией (оба в 2009 г.), однако в силу они не вступили.
Для удобства ДИС принято разделять на разные поколения по содержанию схожих элементов защиты. Все действующие ДИС, заключенные между Россией и странами Субсахарской Африки, относятся к так называемому первому поколению, для которого характерны:
— общие и широкие формулировки стандартов защиты, наиболее благоприятные для инвесторов;
— арбитражная оговорка, позволяющая инвестору передавать в арбитраж любые споры из ДИС либо споры о размере компенсации (если сам факт нарушения гарантий установлен национальным судом).
Единственное действующее соглашение России со страной региона, входящей в БРИКС, заключено с ЮАР [5]. Со странами — партнерами этого объединения (Нигерией и Угандой) действующие договоры отсутствуют. При этом, по информации из СМИ, страны Субсахары, с которыми у России уже есть действующие ДИС (Ангола, Зимбабве и Экваториальная Гвинея) выражали желание присоединиться к БРИКС.
Интересно, что государства БРИКС являются важнейшими источниками инвестиций для Субсахары.
ПИТЕР ГРЕЙ, партнер и сооснователь юридической фирмы ADG Legal:
«Зачастую наблюдается нехватка местного капитала, в частности из-за очень высоких процентных ставок. Инвестиционный аппетит высок. ОАЭ — один из крупнейших инвесторов в Африке, планировавший 110 млрд долларов инвестиций в период с 2019 по 2023 гг. (для сравнения: Китай — 43 млрд долларов за тот же период)»
Процесс заключения новых соглашений продолжается. В конце 2024 г. Министерство экономического развития России сообщало о переговорах по подписанию соглашения о защите инвестиций с Конго.
Для того чтобы пользоваться защитой и гарантиями ДИС, инвесторам нужно убедиться в том, что их инвестиции отвечают соответствующим требованиям каждого соглашения, включая обеспечение структурирования инвестиций через страну, являющуюся участником договора (но не ограничиваясь этим).
В ДИС первого поколения, к которым относится большинство договоров с участием Субсахары, в том числе ДИС с Россией, защита предоставляется тем инвесторам, которые являются гражданами (nationals) государства, выступающего стороной соглашения (home state), или зарегистрированы в соответствии с его законодательством.
ДИС России со странами Субсахары не предусматривают дополнительных критериев для определения понятия «иностранный инвестор» и не учитывают общемировой тенденции к сужению данного понятия.
В то же время страны Субсахарской Африки активно вовлечены в процесс заключения ДИС нового поколения. Так, согласно соглашению между Марокко и Нигерией (2016 г.) инвестором признается только лицо с существенной экономической деятельностью в государстве, выступающем стороной ДИС, в котором оно зарегистрировано. Более того, в соответствии с его условиями инвестор может быть лишен гарантий (denial of benefits), если является подконтрольным лицу из государства, не выступающего стороной данного ДИС. Подобное условие существенно ограничивает возможность обращения за защитой инвестиций по ДИС, если бизнес структурирован через третьи страны.
В рамках создания Африканской континентальной свободной зоны торговли (AfCFTA) подписан Инвестиционный протокол (2023 г.), который после вступления в силу заменит действующие внутриафриканские ДИС. Этот протокол также содержит положения, характерные для соглашений нового поколения, в большей степени защищающие интересы государств и направленные на предотвращение злоупотреблений при выборе инвесторами инструментов защиты (treaty shopping).
Ключевое значение ДИС — в них предусмотрен механизм разрешения споров. Иностранный инвестор, как правило, может задействовать международный механизм для предъявления иска государству в рамках международного форума и потребовать компенсации в связи с нарушением стандартов защиты его инвестиций. ДИС России с Анголой, Зимбабве и Экваториальной Гвинеей содержат идентичный набор форумов для рассмотрения инвестиционных споров:
— национальные суды;
— арбитраж ad hoc по правилам ЮНСИТРАЛ;
— МЦУИС, в том числе по Дополнительным правилам МЦУИС, которые применяются в ситуациях, когда одно или оба государства не являются участниками Вашингтонской конвенции (когда спор не может быть передан в сам МЦУИС).
ДИС между Россией и ЮАР предусматривает арбитраж по правилам Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (SCC) вместо МЦУИС. В ДИС с Анголой также предусмотрен механизм «fork-in-the-road» (выбор одного из предусмотренных форумов является окончательным), которого нет в ДИС с остальными государствами.
Публично известных инвестиционных арбитражей на основании ДИС между Россией и странами Субсахары нет. Из публично доступной информации можно выявить следующие закономерности по спорам против стран (Анголы, Зимбабве, Экваториальной Гвинеи и ЮАР), с которыми у России заключены ДИС:
— африканские государства выступали лишь в качестве ответчиков (всего известно о семи спорах);
— иски подавали только европейские инвесторы (в целом Европа является основным инвестором в Африку[6]);
— три спора из семи инициированы против Зимбабве в связи с проводимой местным правительством земельной реформой для корректировки последствий колониального прошлого государства (государство проиграло все три спора, однако добилось снижения запрашиваемых инвесторами убытков);
— споры также возникали в сфере строительства, транспорта и хранения, а также в горнодобывающей промышленности (по одному спору в каждой отрасли);
— лишь одно дело решено в пользу государства (Экваториальной Гвинеи) — трибунал признал, что инвестиции были приобретены с нарушением законодательства принимающего государства и потому отказал в защите;
— около 85% споров рассматривалось в МЦУИС либо по дополнительным правилам МЦУИС.
В целом известно следующее:
— 78 инвестиционных споров инициировано против стран Субсахарской Африки в качестве ответчиков;
— большинство (20 из 78) процессов завершилось в пользу государства (25%), в пользу инвестора — 19%, и урегулировано 13% исков;
— больше всего исков (четыре) подано против Демократической Республики Конго;
— в 12 процессах трибуналы нашли нарушение в виде экспроприации инвестиций, в 10 — нарушение стандарта справедливого и равного обращения.
Известно об осложнении реализации проектов российских компаний в последние годы в связи с введением санкций, однако до инвестиционных разбирательств, по публичной информации, не дошло.
Например, сообщается, что «Алроса» из-за международных санкций передала долю в проекте по добыче алмазов «Катока» в Анголе структурам госфонда Омана [7].
В 2021 г. TransAsia Minerals, компания с российским бенефициаром, уведомила ЮАР о споре, вытекающем из ДИС с ЮАР в связи с экспроприацией ее прав в области добычи полезных ископаемых. Примечательно, что иск подавала местная компания (а не иностранный инвестор).
Согласно публичным источникам, TransAsia Mineral не стала инициировать арбитраж против ЮАР.
В октябре 2012 г. дочерняя компания «UC Rusal» обратилась с иском в Лондонский международный арбитражный суд (LCIA) с требованием не допустить экспроприации ее доли в нигерийской компании «Alscon», приобретенной, по мнению властей, с нарушением законов Нигерии о приватизации. Спор завершился решением на согласованных условиях.
Еще одной особенностью стран Африки является их опыт работы (пускай даже ограниченный) в условиях односторонних санкций ЕС, что необходимо учитывать при планировании инвестиций в регион и проверке потенциальных контрагентов.
В настоящее время Евросоюзом введены санкции: индивидуальные против Гвинеи и Гвинеи-Бисау, секторальные и индивидуальные — против Зимбабве в части поставок оружия и связанного нелетального оборудования. Кроме того, Центральноафриканская Республика, Сомали и Демократическая Республика Конго годами живут под санкциями ООН, которые поддержаны соответствующими санкциями США и ЕС. Немалое количество граждан и компаний Кении, Ганы и других государств находится под санкциями США за причастность к нарушениям прав человека и иным санкционным программам. Тем не менее в сравнении с Ближним Востоком или Латинской Америкой шансы на контакт с лицом, внесенным в санкции США или ЕС, гораздо ниже.
Также стоит учитывать санкции со стороны региональных объединений стран Субсахары. Например, Экономическое сообщество стран Западной Африки (ЭКОВАС) [8] вводило санктции против нескольких стран, являющихся его членами, в ответ на военные перевороты и нарушения конституционного порядка, в том числе в отношении Буркина-Фасо, Гвинеи, Мали и Нигера.
Для лучшего понимания международно-правового ландшафта стоит упомянуть договоры о правовой помощи, регулирующие международное сотрудничество государств, упрощая обмен информацией между ними, выполнение процессуальных действий за границей и взаимное признание судебных решений.
Россия располагает ограниченным числом соглашений о правовой помощи со странами Субсахарской Африки. Среди них многосторонние соглашения по гражданским и торговым делам и двусторонние договоры по уголовным делам.
Многосторонние соглашения по гражданским и торговым делам:
1. Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г., упрощающая официальное уведомление сторон в рамках международных судебных разбирательств (действует в отношениях с Ботсваной, Малави и Сейшелами).
2. Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г., регулирующая порядок запроса информации, допроса свидетелей и представления доказательств (действует в отношениях с Сейшелами и ЮАР).
Двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским и административным деламмежду Россией и странами Субсахары отсутствуют. Ключевым аспектом таких соглашений является установление правил о взаимном признании и исполнении иностранных судебных решений. В отсутствие подобных соглашений признание и приведение в исполнение этих правил осуществляется на основании принципов международной вежливости и взаимности [9] Например, известен случай исполнения решения российского суда в ЮАР — арест активов Google в июне 2024 г. в качестве обеспечительной меры в деле по признанию и приведению в исполнение решения Арбитражного суда г. Москвы по делу телеканала «СПАС» о восстановлении Youtube- канала [10] .
Двусторонние договоры по уголовным делам заключены с тремя странами:
1. Договоры о правовой помощи с Анголой и Намибией подписаны в 2006 и 2018 гг., вступили в силу в середине 2023 г. Это может свидетельствовать об активизации усилий по международному сотрудничеству со странами Субсахары. Они регулируют обмен доказательствами, розыск, конфискацию и последующую передачу активов, допрос свидетелей, находящихся за границей, а также передачу осужденных для отбывания наказания на родине. Если компания пострадала от мошенничества, договоры о правовой помощи позволяют запросить данные о подозреваемых и доказательства (например, банковские выписки), а также заморозить активы за рубежом.
2. Договоры о выдаче с Анголой и Камеруном вступили в силу в 2008 и 2018 гг. В договоре с Анголой установлен запрет на выдачу граждан запрошенного государства, согласно договору с Камеруном государства не обязаны выдавать своих граждан (но абсолютный запрет не установлен). По этим двум договорам выдача в третье государство из запрашиваемого государства возможна только с согласия запрашиваемой стороны в связи с деяниями, совершенными до передачи.
Известных кейсов об экстрадиции с участием России, Анголы, Намибии и Камеруна не зафиксировано.
Также в 2019 г. подписан договор о выдаче с Замбией, однако он пока не вступил в силу. Договор устанавливает запрет на выдачу своих граждан.
Более того, известно о расширении сотрудничества России и Зимбабве: государства согласовали проекты договоров о взаимной правовой помощи по уголовным делам и о передаче осужденных лиц в государства их гражданства. Подписание этих договоров планируется на предстоящем XIII Петербургском международном юридическом форуме.
Также 15 стран Субсахарской Африки являются стороной Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов 1961 г. Это Ботсвана, Бурунди, Эсватини, Гайана, Лесото, Либерия, Малави, Намибия, Руанда, Сенегал, ЮАР, Кабо Верде, Маврикий, Сан- Томе и Принсипи, Сейшелы.
Данная Конвенция важна для торгового оборота, так как упрощает использование официальных документов (судебных решений, нотариальных актов, регистрационных документов) за границей, заменяя процедуру консульской легализации на апостиль.
Минюстом России с министерствами юстиции стран Субсахары заключено 14 соглашений о межведомственном сотрудничестве.
Очевидно важным для международного бизнеса инструментом являются соглашения об избежании двой ного налогообложения (СИДН). Они призваны предотвратить ситуации, когда один и тот же доход облагается налогом сразу в двух странах, и устанавливают правила распределения налоговых прав между государствами, снижая налоговую нагрузку на компании и инвесторов. Россия заключила три таких соглашения: с Ботсваной, Намибией и ЮАР.
Активными сферами в части заключения соглашений являются торговля и экономика.
Как правило, такие договоры содержат декларативные положения, однако для инвесторов они интересны тем, что могут устанавливать стандарты защиты их прав, например режим наибольшего благоприятствования (обязательства государства предоставить иностранным инвесторам не менее благоприятный режим, чем тот, что предоставлен иностранным инвесторам из третьих стран). Такие договоры заключены с Анголой, Габоном, Гвинеей, Намибией, Нигерией, Сомали, Танзанией и Угандой.
При этом ими не установлен особый механизм урегулирования разногласий, то есть инвестору в отсутствие других договоров необходимо отстаивать свои права в судах принимающего государства.
Таким образом, уровень международно-правовой защиты российских инвесторов в странах Субсахары неоднороден. ДИС подписаны всего с четырьмя государствами: Анголой, Зимбабве, Экваториальной Гвинеей и ЮАР. Эти договоры имеют ряд преимуществ для инвесторов: они относятся к первому поколению и обеспечивают высокий уровень защиты прав, а также дают инвестору право обратиться в инвестиционный арбитраж, то есть в нейтральный форум для разрешения споров.
На данный момент российские инвесторы не инициировали международный арбитраж против стран Субсахары. Согласно публичной информации, споры решались в иных международных форумах или путем переговоров.
В случае инвестирования в другие страны региона российским инвесторам также может быть доступен инвестиционный арбитраж, но только при наличии соответствующей договоренности с принимающим государством.
По общему правилу инвестор будет защищать свои права в национальных судах этой страны. Помимо ДИС существуют и другие механизмы, обеспечивающие правовую основу для международного сотрудничества, включая двусторонние договоры о правовой помощи по уголовным делам (с Анголой, Намибией), о выдаче (с Анголой, Камеруном) и СИДН (с Ботсваной, Намибией, ЮАР). Однако международно- правовая архитектура взаимоотношений между Россией и странами Субсахарской Африки остается фрагментированной. Эти особенности необходимо учитывать при планировании и структурировании инвестиций в регионе.
[1] Йоханнесбургская декларация-II (https://www.mid.ru/ru/foreign_policy/news/1901504/). БРИКС и Африка: партнерство в интересах совместного ускоренного роста, устойчивого развития и инклюзивной многосторонности, Сэндтон, Гаутенг, ЮАР, 23.08.2023.
[2] Во избежание сомнений в статье под странами Субсахарской Африки понимаются страны и территории, отнесенные к данному региону в соответствии с данными Конференции ООН по торговле и развитию
(ЮНКТАД).
[3] Africa 2025: Prospects and Challenges. Maslov A., Sviridov V. et al.; Higher School of Economics Center for African Studies. — Moscow: HSE, 2024.
[4] UN. 2024 World investment report.
[5] Подробнее см.: Исследование Brevia «Защита иностранных инвестиций в государствах БРИКС».
[6] World Investment Report 2024, p. 30. “European investors remain the largest holders of FDI stock in Africa, holding three of the top four spots (the Netherlands at $109 billion, France at $58 billion, the United States at $46 billion and the United Kingdom at $46 billion).
[7] Https://tass.ru/ekonomika/22529421; https://tass.ru/ekonomika/20664867
[8] По состоянию на 2025 г. состоит из 12 стран: Бенин, Гамбия, Гана, Гвинея (членство приостановлено), Гвинея-Бисау, Кот-д’Ивуар, Кабо- Верде, Либерия, Нигерия, Сенегал, Сьерра- Леоне и Того.
[9] Ни одна из стран Субсахары не подписала Конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским или торговым делам, а Россия подписала, но для нее она пока не вступила в силу.
[10] Https://pravo.ru/news/253511/?ysclid=m8bgvi-4l4a459148500
№ 03 (139) 2025
СУБСАХАРСКАЯ АФРИКА
