Telegram
На фоне тренда переориентации экономики на Восток крупные игроки российского строительного рынка активно привлекают китайских подрядчиков к реализации инфраструктурных проектов. Однако такое партнерство сталкивается с рядом сложностей — от санкционных ограничений до культурных и правовых различий. Китайские компании зачастую оказываются не готовы к роли EPC-подрядчиков, предпочитая координировать многочисленных поставщиков и субподрядчиков, что создает дополнительные риски для заказчиков. В статье рассмотрены ключевые проблемы и возможные решения для эффективного взаимодействия с партнерами из КНР.
Нередко китайские подрядчики не обладают достаточным опытом реализации проектов «под ключ», и успех проекта может в значительной мере зависеть от субподрядчиков и поставщиков основного ЕРС-подрядчика. В проектах с такими подрядчиками механизмам контроля, важным в любом проекте, требуется уделять еще более пристальное внимание.
ПРОЕКТНАЯ КОМАНДА – КЛЮЧЕВОЙ ЭЛЕМЕНТ
Раньше сильная проектная команда была необходима заказчикам в первую очередь для проектов, реализуемых по принципу «мультилота» (то есть с привлечением отдельных подрядчиков на разные направления работ). При работе с ЕРС-подрядчиками потребность в непосредственном участии заказчика была не столь высока. Однако в сегодняшних условиях большая и опытная проектная команда, которая сможет эффективно управлять рисками, верифицировать бюджет проекта, его техническую составляющую и ключевых поставщиков оборудования на стадии заключения контракта, — необходимость.
МЕХАНИЗМЫ «ПЕРЕСБОРКИ» ПРОЕКТА
В крупномасштабных строительных проектах управление задержками имеет решающее значение, поэтому заказчики стараются максимально взять под контроль соблюдение сроков проекта.
Всё более популярными становятся механизмы, позволяющие «пересобрать» контрактную структуру проекта, если с текущим подрядчиком что-то пойдет не так. Основными из них являются:
Право заказчика на исключение работ из объема работ подрядчика с соответствующим уменьшением цены контракта и передачей этих работ иному подрядчику. Наличие такого права позволит заказчику оперативно привлечь дополнительного подрядчика на часть работ, где основной подрядчик не справляется. Естественно, подрядчики противятся таким условиям, что нередко приводит к долгой проработке сторонами процедурных вопросов. Основные точки столкновения сводятся к следующим:
• Основания для исключения работ — какое нарушение, какой срок для его устранения, какие процедурные ограничения?
• Какие работы могут быть исключены? Здесь стороны обычно спорят о том, какие работы влияют на ключевые показатели проекта, и, соответственно не могут быть исключены, а какие не влияют. При этом позиции сторон, как правило, диаметрально противоположны: заказчик настаивает на праве исключать любые работы, а подрядчик требует включения общей оговорки о том, что не могут исключаться работы, которые влияют на достижение показателей объекта (чтобы потом иметь возможность сказать, что любые работы влияют на их достижение).
• Насколько уменьшается цена контракта в случае исключения работ? Обычно заказчики ожидают, что цена исключаемых работ должна соответствовать стоимости контракта, который заказчик заключит с прямым подрядчиком, привлекаемым на эти работы. Подрядчики же предлагают ориентироваться на цену таких работ по EPC-контракту.
• Сохраняет ли подрядчик ответственность за исключенные работы и при каких условиях? Здесь стороны могут договариваться о различных ограничениях и процедурах (например, об инспектировании работ подрядчиком или совместных приемках), но в конечном итоге заказчику важно настоять на сохранении за подрядчиком полной ответственности за проект, — в противном случае модель ЕРС фактически будет разрушена.
Обязанность подрядчика обеспечить уступку своих прав по договорам субподряда в пользу заказчика по его требованию. Наличие такого условия позволит заказчику исключить ЕРС-подрядчика и законтрактоваться напрямую с его субподрядчиками. Заказчикам важно не забывать о том, что помимо наличия данного инструмента в самом ЕРС-контракте, в договорах субподряда должны быть зафиксированы корреспондирующие условия, обеспечивающие «автоматизм» уступки. Идеальный с точки зрения контроля сценарий для заказчика — заключение прямых соглашений с ключевыми субподрядчиками.
ИНСТРУМЕНТЫ КОНТРОЛЯ СУБПОДРЯДЧИКОВ
Существует немалое число инструментов и условий для контроля субподрядчиков, о которых заказчикам важно помнить. Рассмотрим некоторые из них.
Согласование и замена субподрядчиков. Заказчик должен иметь право предварительно согласовывать привлечение всех субподрядчиков, которые не были согласованы изначально при заключении контракта, а также право требовать замены любого из них. Для того, чтобы увеличить эффективность этого инструмента, можно включить в контракт ответственность подрядчика за нарушение этих условий (например, заранее оцененные убытки).
Также не лишним будет прямо оговорить, что согласование субподрядчиков заказчиком не освобождает подрядчика от ответственности за данных субподрядчиков.
Инспекции на всех этапах производства. Контракт должен предоставлять заказчику широкие права на инспекцию и мониторинг производства оборудования на всех этапах, включая беспрепятственный доступ на предприятия производителей оборудования, право на плановые и внеплановые проверки и участие во всех испытаниях. В контракте должен быть четко прописан процесс устранения дефектов, выявленных в ходе проверок.
Прямые платежи субподрядчикам. Заказчик должен иметь возможность напрямую оплачивать работы субподрядчиков в тех случаях, когда подрядчик не в состоянии эффективно управлять платежами. При этом платежи субподрядчикам должны считаться надлежащим исполнением заказчиком своих финансовых обязательств перед подрядчиком.
Прямые требования к субподрядчикам. Важно, чтобы условия, закрепляющие возможность заказчика обратиться напрямую к субподрядчику, допустившему нарушение, были зафиксированы как в ЕРС-контракте, так и в договорах субподряда.
Тендерные процедуры. Субподрядные работы, особенно выполняемые в рамках дополнительных работ с возмещением подрядчику расходов, должны проводиться на основе конкурентных и прозрачных тендерных процедур с полным контролем заказчика.
Вариативность субподрядчиков. Для критически важных компонентов проекта важно не зависеть от одного субподрядчика. С подрядчиком должно быть заранее согласовано наличие приемлемой замены каждому ключевому субподрядчику.
ЧЕК-ЛИСТ
Контроль проекта
+ Усильте проектную команду для эффективного управления рисками и верификации ключевых параметров проекта — китайские подрядчики не всегда готовы к роли полноценного EPC-подрядчика
+ Предусмотрите широкие права заказчика на инспекцию производства подрядчиков на всех этапах, процесс устранения дефектов, а также основания для отказа от поставленного оборудования
+ Заложите в контракт механизмы «пересборки» проекта — descoping (право заказчика на исключение работ из объема работ подрядчика), автоматическую уступку договоров субподряда
+ Предусмотрите инструменты контроля субподрядчиков — согласование их привлечения с заказчиком, право заказчика напрямую оплачивать работы и предъявлять требования субподрядчикам, тендерные процедуры и список приемлемых замен каждому ключевому субподрядчику
В последние годы банковские гарантии, традиционно служившие основным инструментом обеспечения обязательств подрядчиков в крупных проектах, стали менее надежными и доступными для проектов с участием российских компаний.
Гарантии иностранных банков. До 2022 г. банковские гарантии иностранных банков традиционно выступали ключевым инструментом обеспечения исполнения обязательств подрядчиков перед российскими заказчиками в международных строительных проектах. Однако после введения против России масштабных санкций использование данного классического инструмента обеспечения стало сопряжено с колоссальными трудностями и рисками.
После введения санкций многие российские заказчики столкнулись с отказами банков-гарантов исполнять свои обязательства по уже выданным гарантиям со ссылкой на санкционные ограничения.
Сейчас немногие иностранные банки готовы выдавать банковскую гарантию, бенефициаром которой является российская компания. Даже в случае согласия выдвигаются весьма жесткие требования, а зачастую ставятся и совершенно невыполнимые условия — например, банк может потребовать предварительный due diligence заказчика и проекта и даже внесение подрядчиком денежного обеспечения на 100% суммы гарантии.
Но и при наличии в проекте банковских гарантий их надежность и эффективность с практической точки зрения сомнительна. Во-первых, банки соглашаются выпускать гарантии только на бумаге, избегая системы SWIFT, а во-вторых — настаивают на включении широких санкционных оговорок, позволяющих им освободиться от платежных обязательств, если проект или его участники попадают под международные санкции.
Гарантии российских банков. Российские банки, в свою очередь, часто скептически оценивают возможность эффективно взыскать средства с иностранных подрядчиков через регрессные требования в случае раскрытия гарантии, из-за чего выдача банковских гарантий по крупным проектам остается сравнительно редкой практикой среди российских финансовых институтов.
Альтернативы. Несмотря на сложившуюся ситуацию, формально гарантии по-прежнему остаются необходимым инструментом для обеспечения привлекательности для банков (bankability) крупных строительных проектов. Однако на практике ни заказчики, ни финансирующие проект кредиторы не возлагают большой надежды на банковские гарантии.
В связи с растущей ненадежностью банковских гарантий у российских заказчиков остается крайне ограниченный набор альтернатив для обеспечения обязательств подрядчиков, каждая из которых имеет как преимущества, так и недостатки.
ГАРАНТИЙНОЕ УДЕРЖАНИЕ
Наряду с банковскими гарантиями этот классический способ обеспечения исполнения обязательств подрядчика (особенно внутри России) обладает двумя очевидными плюсами — для получения доступа к средствам в случае невыполнения обязательств заказчику не потребуется совершать никаких дополнительных действий, а подрядчик не понесет дополнительных расходов (в отличие от банковских гарантий). Но при этом:
• размер удержания на практике составляет всего 5–10 % от цены контракта. Это значительно меньше, чем покрытие, обычно обеспечиваемое комбинацией гарантии авансового платежа (100% аванса) и гарантий исполнения обязательств (в интервале от 5 до 15% от цены контракта) и гарантийных обязательств (обычно 5% от цены контракта);
• суммы удержания, как правило, накапливаются в течение всего срока реализации проекта и достигают полного размера только к концу инвестиционной фазы. В этой связи удержание больше подходит для обеспечения обязательств на поздней стадии инвестиционной фазы и гарантийных обязательств;
• с учетом текущей экономической ситуации удержание платежей будет в некоторых случаях означать для подрядчика необходимость привлечения дорогого финансирования, и согласование с ним этого условия может оказаться непростым упражнением.
ГАРАНТИЯ МАТЕРИНСКОЙ КОМПАНИИ ПОДРЯДЧИКА
Если раньше такая гарантия запрашивалась в качестве вспомогательного обеспечения в дополнение к банковским, то теперь она становится основным инструментом обеспечения обязательств подрядчика.
Кроме того, иностранные подрядчики все чаще отказываются заключать контракты через свои основные операционные компании. Вместо этого они предлагают отделенные от основного бизнеса структуры с недостаточными активами, пытаясь таким образом частично снизить риски вторичных санкций. В этих обстоятельствах необходима как минимум гарантия от материнской компании такой «пустой» структуры, но для полноценного обеспечения лучше заручиться гарантией и от холдинговой компании.
ФИНАНСОВЫЙ КОНТРОЛЬ
В некоторых случаях заказчики стремятся принять дополнительные меры финансовой безопасности проекта. Например, использование расширенного банковского сопровождения (причем как на уровне ЕРС-контракта, так и на всей цепочке субподрядчиков), залоговых счетов и подобных механизмов (хотя бы в отношении onshore части контракта). Однако договориться с подрядчиками о таких строгих мерах финансового контроля в действительности оказывается крайне непросто.
ИНЫЕ МЕРЫ
Заказчику всегда имеет смысл настаивать на своем неограниченном праве на зачет/удержание любых средств, причитающихся подрядчику по проекту. Кроме того, крайне эффективным способом мо- тивации подрядчика является смещение графика оплаты максимально «вправо», чтобы на момент окончательной приемки невыплаченной оставалась наибольшая возможная часть цены контракта. Также заказчики сейчас стараются чаще настаивать на ускоренной амортизации авансов.
ЧЕК-ЛИСТ
Обеспечение
+ Не возлагайте большой надежды на банковские гарантии (как иностранных, так и российских банков) — их доступность и надежность невысоки
+ Уделите особое внимание проработке альтернативных инструментов обеспечения (гарантийное удержание, гарантия материнской компании, расширенное банковское сопровождение)
+ Настаивайте на неограниченном праве заказчика на зачет любых средств, причитающихся подрядчику
+ Используйте все возможные способы мотивации подрядчика — смещайте график оплаты «вправо», настаивайте на ускоренной амортизации авансов
В вопросах установления уровня ответственности подрядчиков по инвестиционным проектам в России происходят существенные изменения. Если раньше заказчики могли рассчитывать на лимит совокупной ответственности подрядчика в размере вплоть до 100% от цены контракта, то в 2023–2025гг. мы видим тревожный для заказчиков явный тренд на значительное снижение лимитов (в некоторых проектах — до 20–50%).
Подрядчики не только снижают общий лимит ответственности, но и не желают соглашаться на широкие списки исключений из него. Каждое такое исключение тщательно обговаривается в попытке его не допустить или существенно ограничить.
Лимиты на отдельные виды ответственности, например лимиты по заранее оцененным убыткам (ЗОУ) за задержку и/или недостижение гарантийных показателей, также снижаются.
При этом ЗОУ за недостижение гарантийных показателей часто скрываются в технических приложениях, которые нередко согласовываются технической командой в спешке в преддверии заключения контракта. Это может привести к недостаточному контролю со стороны коммерческой команды заказчика и установлению расчета ЗОУ, выгодного исключительно подрядчику, например через разбивку ЗОУ по отдельным цехам/линиям с установлением дополнительных сублимитов.
Аналогичная проблема встречается и с ЗОУ за задержку. Подрядчики все чаще настаивают на дифференцированном подходе — разных ставках ЗОУ для разных ключевых вех (milestones) реализации проекта.
В отсутствие тщательного контроля за этими вопросами со стороны коммерческой команды заказчика даже с высокими лимитами ответственности ЗОУ могут распределиться так, что их эффективность существенно снизится.
ЧЕК-ЛИСТ
Ответственность подрядчика
+ Приготовьтесь бороться как за общий лимит, так и за каждое исключение из него
+ Тщательно контролируйте согласование ЗОУ за задержку и недостижение гарантийных показателей, в том числе «зашитых» в технических приложениях
+ Контролируйте разбивку на сублимиты ответственности по отдельным цехам/линиям, разные ставки ЗОУ для разных ключевых вех (milestones), чтобы совокупный лимит не оказался бесполезным
Проблемы с платежами иностранным компаниям сейчас обсуждаются очень широко. Опасения вторичных санкций и оверкомплаенс иностранных банков и контрагентов, сложности с проведением платежей, различные агентские структуры и даже криптовалюта — все это стало действительностью для российского бизнеса, так или иначе связанного с международными расчетами. Заказчикам стоит помнить о некоторых договорных аспектах, которые могут снизить риски в случае невозможности проведения платежей.
Валюта платежа. Контракт должен включать условия не только об основной валюте платежа, но и об альтернативных валютах как для заказчика, так и для подрядчика. Эти положения должны охватывать все связанные финансовые инструменты, включая банковские гарантии и гарантию материнской компании. Кроме того, желательно заранее договориться о механизмах определения курсов конвертации валюты.
Момент исполнения платежных обязательств. В контракте должно быть четко определено, когда платежные обязательства заказчика считаются исполненными. В идеале — это момент списания средств с корреспондентского счета банка заказчика. Если договориться о таких условиях с подрядчиком не получается, что очень вероятно, придется продумывать специальный режим для случаев, когда платеж заказчика до подрядчика не доходит: порядок действий сторон в этом случае, а также распределение рисков, ответственности и расходов между сторонами.
ЧЕК-ЛИСТ
Расчеты
+ Включите в контракт условия об альтернативных валютах платежей как для заказчика, так и для подрядчика, а также о механизмах определения курсов конвертации валюты
+ Четко определите момент исполнения платежных обязательств заказчика (в идеальном сценарии – момент списания средств с корреспондентского счета банка заказчика)
+ Продумайте специальный режим на случай, если платеж заказчика не дойдет до подрядчика – порядок действий, распределение рисков, ответственности и расходов между сторонами
Иногда у российских заказчиков есть ожидание, что китайские контрагенты будут готовы работать без оглядки на санкции. Но это не так. Обширная интеграция компаний из КНР в международный бизнес, а также тот факт, что пул многочисленных субподрядчиков и поставщиков по проекту нередко охватывает значительное число юрисдикций, приводят к высоким комплаенс-барьерам и у потенциальных подрядчиков. К этому могут добавляться нюансы использования китайскими производителями оборудования патентов и технологий, правообладателями которых могут быть недружественные компании (нередко — из стран ЕС и США).
Соответственно, санкционная оговорка сейчас является одной из наиболее трудной для согласования при заключении контрактов. Зачастую заказчик и подрядчик занимают диаметрально противоположные позиции. Для заказчика идеальный сценарий тот, при котором любые санкции не являются форс-мажором и не предоставляют подрядчику освобождение от ответственности. Однако такой подход крайне сложно согласовать с подрядчиками, и заказчикам, как правило, приходится идти на компромисс и договариваться о специальном режиме на случай введения санкций.
При этом помимо типичных вариантов развития событий следует предусмотреть и оценить все возможные негативные последствия для заказчика, например, потерю лицензии на промышленную технологию, полное или частичное прекращение доступа к программному обеспечению и системам управления оборудованием. Здесь требуется глубокая совместная работа технической и юридической команд заказчика, чтобы подготовить санкционную оговорку с учетом специфики проекта и подрядчика, юрисдикций субподрядчиков, поставщиков и лицензиаров, санкции которых могут быть применимы к проекту, и иных обстоятельств.
ЧЕК-ЛИСТ
Санкции
+ Тщательно продумайте санкционную оговорку — крайне маловероятно, что подрядчик согласится на сценарий, где любые санкции не являются форс-мажором и не предоставляют ему освобождение от ответственности
+ Оцените все возможные негативные последствия введения санкций для заказчика, в том числе на этапе эксплуатации объекта, включая потерю лицензии на промышленную технологию, прекращение доступа к программному обеспечению и системам управления оборудованием
+ Учитывайте специфику проекта и подрядчика, а также юрисдикций субподрядчиков, санкции которых могут быть применимы к проекту
Как и в любом строительном проекте с участием иностранного подрядчика, важно убедиться в том, что подрядчик обеспечит адаптацию всей технической документации к российским реалиям, в том числе соответствие такой документации всем российским правилам и стандартам. Однако в проектах с партнерами из Китая этот вопрос требует еще более пристального внимания со стороны заказчика, которому важно детально его регламентировать в контракте и предотвратить возникновение проблем на поздних стадиях проекта. Так, целесообразно прямо согласовывать с подрядчиком пул конкретных российских проектных институтов, квалификация которых приемлема для заказчика, с обязанностью подрядчика привлечь согласованный институт в качестве субподрядчика для подготовки проектной и рабочей документации и иных работ, связанных с разработкой технических документов.
ЧЕК-ЛИСТ
Проектирование
+ Уделите особое внимание необходимости адаптации всей технической документации к российским правилам и стандартам
+ Согласуйте с подрядчиком пул конкретных российских проектных институтов, которые могут быть привлечены для подготовки проектной, рабочей и иной технической документации по проекту и квалификация которых приемлема для заказчика
В контрактах с партнерами из Китая, заключаемых сторонами на нескольких языках, один из которых является языком партнера (китайский), важно настаивать на том, чтобы превалирующим языком контракта был русский или английский, и убедиться, что этот язык указан в качестве превалирующего в китайской версии контракта.
Кроме того, необходимо прямо зафиксировать в контракте, какой язык должен являться языком коммуникации, а также на каком языке должна разрабатываться вся документация по контракту. Соответственно, в зону ответственности подрядчика должны входить все необходимые переводы, а также привлечение переводчиков.
ЧЕК-ЛИСТ
Язык контракта и коммуникаций
+ Настаивайте на русском или английском языке как превалирующем языке контракта и убедитесь, что это указано в китайской версии
+ Зафиксируйте в контракте язык коммуникации и документации, а также обязанность подрядчика обеспечивать все необходимые переводы и наличие переводчиков
Мировая экспансия китайского строительного бизнеса затронула и Россию. Крупнейшие подрядчики и застройщики из КНР привлекаются к проектам разного уровня — от крупных инфраструктурных проектов развития до возведения жилых домов.
ТОП-10 КИТАЙСКИХ СТРОИТЕЛЬНЫХ КОМПАНИЙ В РОССИИ*
КОМПАНИЯ
ПРОЕКТЫ В РФ
China State Construction
Engineering (CSCE)
Башня «Федерация» (Москва-Сити),
ТЦ «Стокманн Невский Центр» (Петербург)
China Railway
Construction Corporation (CRCC)
Три станции метро на «Большой кольцевой» линии в Москве
China Communications
Construction (СССС)
ЦКАД, судостроительный комплекс «Звезда» в Приморье,
развитие острова Русский
China Gezhouba Group
Company (CGGC)
Строительство и монтаж установок криогенного разделения газа на Амурском ГПЗ
China National Chemical
Engineering Co. Ltd. (CNCEC)
Комплексы по производству аммиака и карбамида для «Щекиноазот»
CC7, дочерняя структура China National
Chemical Engineering Group. Corporation (CNCEC)
ГХК «Усть-Луга»
Sichuan Railway
Investment Group (SRIG)
АПК «Сычуань-Чувашия»
China National Complete
Plant Import&Export Corporation (Complant)
Девелоперский проект в Екатеринбурге (совместная
строительная компания с ГК «Кортрос»)
Китайская инженерная железнодорожная корпорация «Эр Юань»,
дочерняя компания China Railway Group
BCM «Москва-Казань»
China 22MCC Group Corporation, дочерняя
компания Metallurgical Corporation of China
Целлюлозный завод в Пермском крае
*Данные Российско-Азиатского Делового Совета
Спецвыпуск май 2025
ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ПОДРЯДЧИКАМИ
