Telegram
Институты заверений об обстоятельствах и обязательств о возмещении имущественных потерь предусмотрены законопроектом № 47538–6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской федерации» (далее — законопроект)*. Предполагается, что данные нововведения будут включены в раздел III Гражданского кодекса Российской федерации (далее — ГК)**. Институты заверений об обстоятельствах и обязательств о возмещении имущественных потерь рассматриваются в настоящей статье в контексте сделок слияний и поглощений.
Англо-правовые институты гарантий, заверений и обязательств о возмещении убытков
Для чего нужны гарантии, заверения и обязательства о возмещении убытков?
При продаже акций/долей участия в уставном капитале компании сторонам сделки (прежде всего покупателю) необходимы специальные защитные механизмы, главным образом на случай, если в приобретенном активе после завершения сделки будут обнаружены какие-либо дефекты (например, дефекты в титуле на недвижимое имущество, претензии налоговых органов, обременительные для компании договоры, экологические проблемы, судебные разбирательства и т. п.). При этом даже самая детальная комплексная проверка, которая предшествует сделке, может не выявить подобные дефекты, поскольку:
Таким образом, даже самый внимательный покупатель может приобрести проблемный актив, что потребует от него дополнительных инвестиций для устранения соответствующих дефектов.
На практике стороны сделок в сфере слияний чаще всего защищают себя от описанных выше рисков с помощью англо-правовых институтов гарантий, заверений и обязательств о возмещении убытков. В чем состоит суть этих институтов?
Гарантии (warranties)
Гарантия представляет собой заявление продавца о наличии определенного факта, обстоятельства, например, в отношении продаваемых акций/долей участия в уставном капитале компании. Как правило, выделяют две основные цели гарантии:
Чтобы иск в связи с нарушением гарантии был удовлетворен, покупателю необходимо доказать, что нарушение гарантии причинило ему убытки, при этом убытки должны быть прямым результатом нарушения гарантии. Процесс доказывания убытков достаточно сложен — в общем случае, если имела место продажа акций/долей участия в уставном капитале с последующим нарушением гарантии, убытки покупателя определяются как разница между (i) стоимостью акций/долей участия без учета нарушения гарантии и (ii) стоимостью акций/долей участия с учетом факта нарушения. Возможность использования различных моделей (методик) для определения стоимости акций/долей участия в уставном капитале компании (с учетом и без учета имевших место нарушений гарантий) делает взыскание убытков покупателем в случае нарушения гарантий со стороны продавца в значительной степени сложным процессом. Вместе с тем механизм англо-правовых гарантий широко применяется на практике и присутствует в абсолютном большинстве договоров купли-продажи акций/ долей участия в уставном капитале крупных российских компаний.
Заверения (representations)
Заверение, как и гарантия, является заявлением о верности и/или существовании какого-либо факта.
Если покупатель акций/долей участия в уставном капитале при заключении сделки полагался на определенное заверение, которое было нарушено/оказалось ложным, он имеет право предъявить иск о нарушении заверения. В зависимости от вины продавца существуют три типа нарушения заверения: (i) умышленное, (ii) по неосторожности и (iii) небрежное. Доступные покупателю средства правовой защиты в случае нарушения заверения продавцом во многом будут зависеть от типа допущенного нарушения. При серьезном нарушении заверения (например, при умышленном нарушении заверения, содержащегося в договоре) покупатель вправе признать договор недействительным. Вместе с тем в определенных случаях покупатель может также рассчитывать на возмещение убытков в размере разницы между (i) расходами покупателя на приобретение акций/долей участия и (ii) стоимостью акций/долей участия с учетом факта нарушения заверения.
Следует отметить, что на практике в большинстве договоров купли-продажи, подчиненных английскому праву, заверения не используются, либо их число сведено к минимуму. Заявления продавца об определенных фактах в отношении продаваемой компании осуществляются главным образом через механизм гарантий.
Обязательства о возмещении убытков (indemnities)
Обязательство о возмещении убытков представляет собой контрактное обязательство одной стороны (например, продавца акций/долей участия в уставном капитале) возместить другой стороне (например, покупателю акций/долей участия в уставном капитале) ее потери вследствие наступления определенных обстоятельств (в частности, начала судебного разбирательства в отношении компании, признания недействительным титула приобретаемой компании на определенное имущество, предъявления претензий компании со стороны налоговых органов и т. п.) и, таким образом, может быть и не связано с нарушением продавцом своих обязательств в рамках договора купли-продажи.
В случае получения покупателем компенсации по принятому продавцом на себя обязательству о возмещении убытков покупатель не обязан доказывать факт снижения стоимости приобретенных им акций/ долей участия в уставном капитале компании вследствие наступления соответствующих обстоятельств — в этом случае покупателю достаточно доказать факт своих потерь, и они будут подлежать возмещению со стороны продавца.
Другой особенностью англо-правового института обязательства о возмещении убытков является то, что он может быть сконструирован как обязательство продавца, не зависящее от действительности основного обязательства в рамках купли-продажи акций/долей участия в уставном капитале компании (на практике это обычно достигается путем подготовки отдельного документа). Соответственно, если даже основное обязательство в рамках договора купли-продажи будет признано судом недействительным, это не делает недействительным обязательство продавца о возмещении убытков покупателю. Описанные особенности лежат в основе широкого использования института обязательств о возмещении убытков в практике сделок купли-продажи акций/долей участия в уставном капитале.
Одновременное использование правовых конструкций гарантий, заверений и обязательств о возмещении убытков в договорах купли-продажи
Как указывалось выше, в настоящее время в преобладающей части подчиненных английскому праву договоров купли-продажи акций/долей участия в уставном капитале институт заверений не используется. Вместе с тем, как правило, договоры купли-продажи одновременно предусматривают гарантии и обязательства о возмещении убытков. При этом гарантии обычно покрывают наиболее широкий перечень вопросов хозяйственной деятельности приобретаемой компании (например, договоры, экологические вопросы, трудовые отношения, банкротство, разрешения и лицензии, вопросы интеллектуальной собственности, движимое имущество и т. п.). Обязательства о возмещении убытков обычно распространяются на наиболее важные и потенциально проблемные аспекты приобретаемого бизнеса (например, право собственности на приобретаемые акции/доли участия в уставном капитале, право собственности приобретаемой компании на недвижимое имущество, возможные претензии к приобретаемой компании со стороны налоговых органов и т. п.).
Институты гарантий, заверений и обязательств о возмещении убытков в российском праве
Действующее российское законодательство не содержит специальных норм, посвященных описанным выше институтам гарантий, заверений и обязательств о возмещении убытков. Безусловно, можно попытаться сконструировать данные институты на основе принципа свободы договора. Однако развитие практики не пошло по этому пути, выбор был сделан в пользу англо-правовых конструкций, которые уже были протестированы на практике, в том числе в судах. Попытки применить к купле-продаже акций/долей участия в уставном капитале предусмотренные ГК положения о гарантии в отношении товара также нельзя назвать удачными, российские суды не смогли однозначно подтвердить возможность использования указанной конструкции при купле-продаже компаний [1].
Подобная ситуация стала одной из причин широкого использования английского права при структурировании сделок в отношении российских активов.
В целях изменения подобного положения был подготовлен Законопроект, в котором делается попытка внедрить описанные выше институты гарантий/заверений и обязательств о возмещении убытков в российское право.
Заверения об обстоятельствах
Общее описание института
Конструкция института заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта) коррелирует с описанными выше англо-правовыми институтами заверений и гарантий.
Согласно Законопроекту, заверения об обстоятельствах:
Ответственность за недостоверность заверений
В соответствии с Законопроектом, если заверения об обстоятельствах являются недостоверными, пострадавшая сторона вправе:
При этом в силу прямого указания п. 1 ст. 431.2 ГК (в редакции Законопроекта), признание договора недействительным или незаключенным не препятствует возмещению убытков (см. п. (i)).
Применение положений о заверениях на практике
В качестве примера можно рассмотреть договор купли-продажи акций между компанией A (покупатель) и компанией B (продавец), содержащий следующее положение:
«Настоящим B предоставляет следующие заверения и признает, что A заключает настоящий Договор, полагаясь на данные заверения B, имеющие для A существенное значение:
(i) финансовая отчетность Общества, приведенная в Приложении 2 к настоящему Договору, является достоверной и полной во всех отношениях; […] ».
Если после заключения договора заверение B окажется недостоверным, A может взыскать с B причиненные этим убытки, если A докажет, что:
Кроме того, в рассматриваемом примере, если выявленные фактические финансовые показатели приобретаемого бизнеса таковы, что приобретение и дальнейшее владение данным бизнесом становится для A нецелесообразным (и при этом договор купли-продажи еще не был полностью исполнен), A может отказаться от исполнения договора на основании того, что недостоверное заверение имеет для A существенное значение. Поскольку в рассматриваемом примере договор прямо ссылается на «существенное значение» заверений для A, то B, скорее всего, будет сложно оспорить в суде заявленный со стороны A отказ от исполнения договора.
Особенности взыскания убытков в связи с недостоверными заверениями
Законопроект не предусматривает каких-либо специальных правил для определения размера убытков, причиненных недостоверными заверениями об обстоятельствах. Следовательно, такие убытки должны определяться в соответствии с общими правилами статьи 15 ГК. Здесь следует отметить, что у российских судов отсутствует какой-либо устоявшийся подход, который мог бы быть использован при определении размера убытков в таких категориях дел — его еще предстоит выработать нашей судебной практике. Вместе с тем российская судебная практика предлагает несколько примеров интересных решений, которые могут быть использованы в будущем для определения размера убытков в случае нарушения заверения.
Например, в рамках одного из дел с участием акционеров общества «СМАРТС» с ответчика были взысканы убытки, причиненные акционеру обеспечительными мерами, в размере разницы между (A) возможной стоимостью акций на определенную дату в случае отсутствия обеспечительных мер и (B) оценочной стоимостью акций на такую дату с учетом действия обеспечительных мер [8]. Другой пример — спор в отношении акций ОАО «Екатеринбургский мукомольный завод», в рамках которого суд, в связи с отсутствием у приобретенного общества заявленного недвижимого имущества, взыскал с продавца (на основании п. 1 ст. 475 ГК) излишне уплаченную покупателем цену акций общества в размере разницы между (A) фактической ценой приобретения акций общества покупателем и (B) оценочной рыночной стоимостью акций на момент их приобретения покупателем с учетом отсутствия у общества недвижимого имущества [9].
Оба механизма, описанные в приведенных выше примерах, имеют общие черты со схемой возмещения убытков при нарушении англо-правовых гарантий.
Общее описание института
Ст. 406.1 ГК в редакции Законопроекта содержит институт, механизм работы которого схож с механизмом работы англо-правового обязательства о возмещении убытков. В соответствии с Законопроектом, обязательство о возмещении имущественных потерь:
Поскольку иное Законопроектом не предусмотрено, то обязательства о возмещении имущественных потерь утрачивают силу в случае признания основного обязательства (договора) недействительным или незаключенным. В связи с этим обязательство о возмещении имущественных потерь не может быть использовано для компенсации убытков одной стороны, вызванных признанием договора недействительным по иску другой стороны или третьего лица (для компенсации соответствующих убытков стороны могут включить в договор соответствующее заверение). Это является существенным недостатком новой нормы и может значительно сократить случаи ее применения на практике. Как указывалось выше, англо-правовое обязательство о возмещении убытков может быть сконструировано как независимое от основного обязательства.
По нашему мнению, высказываемая некоторыми российскими юристами позиция о том, что обязательство о возмещении имущественных потерь не вписывается в существующую систему ГК, поскольку подменяет собой институт страхования, является ошибочной. Лицо, которое принимает на себя обязательство о возмещении убытков, всегда заинтересовано в основном обязательстве, в то время как страховая компания всегда ориентирована исключительно на застрахованный риск.
Применение обязательств о возмещении имущественных потерь на практике
В качестве примера можно использовать договор купли-продажи акций между компанией A (покупатель) и компанией B (продавец), содержащий следующее положение:
«B соответствии со ст. 406.1 ГК, B обязуется возместить A все имущественные потери A, связанные с предъявлением налоговыми органами к Обществу требований об уплате налоговых платежей, относящихся к периоду до заключения настоящего Договора, в пределах 100 000 000 рублей».
Исходя из буквального толкования ст. 406.1 ГК (в редакции Законопроекта), если после заключения договора к приобретенному обществу будут предъявлены налоговые претензии, A сможет взыскать с B причиненные этим имущественные потери, если A докажет, что:
(ii) компания A понесла имущественные потери, а также докажет размер имущественных потерь. Вопрос определения размера имущественных потерь рассмотрен ниже;
Законопроекта, компания A может быть вынуждена доказывать, что предприняла разумные меры для уменьшения размера имущественных потерь (если, как и в рассматриваемом примере, стороны не исключили применение ст. 404 ГК). Кстати, английским институтом обязательств о возмещении убытков обязанность пострадавшей стороны предпринимать шаги, направленные на уменьшение имущественных потерь, не предусматривается (но может быть согласована сторонами на договорном уровне).
Вместе с тем, в отличие от доказывания убытков (по общим правилам ст. 15 ГК), обязательства о возмещении имущественных потерь не требуют доказывания, что компания B нарушила основное обязательство.
Особенности взыскания имущественных потерь
Термин «имущественные потери» в ГК (в том числе, в редакции Законопроекта) не определен. Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 406.1 ГК в редакции Законопроекта, если иное не предусмотрено договором,при определении размера имущественных потерь применяются нормы о возмещении убытков (ст. 15 и ст. 404 ГК). Таким образом, обязательство о возмещении имущественных потерь по ст. 406.1 ГК (в редакции Законопроекта), по общему правилу, предполагает компенсацию не только реального ущерба, но и упущенной выгоды.
Обязанность должника возместить имущественные потери должна быть ограничена определенной суммой возмещения [10]. Остается неясным, каким образом суды будут толковать данное ограничение (отсутствующее в английском праве): вправе ли стороны использовать для определения такой суммы формулу расчета или только твердую денежную сумму, можно ли предусмотреть обязанность должника возместить все имущественные потери потерпевшей стороны в пределах общей максимальной суммы (например, двукратной стоимости основного обязательства), или необходимо установить конкретную твердую сумму возмещения для каждого заверения. Ответы на эти вопросы должна дать судебная практика.
В контексте сделок слияний и поглощений существенным отличием обязательств о возмещении имущественных потерь по ст. 406.1 ГК от обязательств о возмещении убытков по английскому праву является тот факт, что последнее допускает выплату покупателю компенсации затрат, возникших как у покупателя, так и у самой приобретенной компании, в то время как формулировка ст. 406.1 ГК (в редакции Законопроекта) допускает компенсацию имущественных потерь только покупателя (но не приобретенной им компании).
Представляется, что на практике доказывание наличия имущественных потерь у A вследствие причинения убытков приобретенному обществу (а не непосредственно компании A) будет наиболее сложным аспектом доказывания по обязательствам о возмещении имущественных потерь. Постановление Президиума ВАС и решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по уже упоминавшемуся выше делу общества «СМАРТС» [11] допускают причинение убытков акционеру общества вследствие снижения рыночной стоимости принадлежащих ему акций. Вместе с тем, исходя из доступной нам информации, на данный момент такая практика не является широко распространенной.
Кроме того, определение факта снижения стоимости акций, в особенности акций непубличной компании, является очень сложной процедурой — выводы привлекаемых для этого оценщиков могут существенно различаться.
Согласно п. 2 ст. 406.1 ГК (в редакции Законопроекта), стороны вправе договориться об иных правилах определения размера имущественных потерь, подлежащих возмещению. Например: «B соответствии со ст. 406.1 ГК, B обязуется возместить A в полном объеме имущественные потери A, возникшие в связи с предъявлением налоговыми органами к Обществу требования об уплате налоговых платежей, в размере фактической суммы требования налоговых органов». Однако российские суды могут быть не готовы применять установленные сторонами правила. Вероятнее всего, потребуется время, чтобы судебная практика могла определить границы свободы сторон в установлении правил расчета имущественных потерь.
На наш взгляд, предусмотренные Законопроектом нормы о заверениях об обстоятельствах сформулированы достаточно удачно, и имеются все основания для широкого применения института заверений в практике российских компаний в сфере слияний. Вместе с тем, возможность использования данного института на практике будет во многом зависеть от подхода российских судов к толкованию соответствующих норм (в особенности в части определения размера убытков, причиненных недостоверными заверениями, в рамках сделок купли-продажи акций/долей участия). До выработки такого единого подхода представляется маловероятным, что англо-правовые заверения и гарантии будут вытеснены из российской практики за счет использования российского института заверений об обстоятельствах.
Предусмотренное Законопроектом регулирование обязательств о возмещении имущественных потерь, по нашему мнению, является не столь удачным по сравнению с английским институтом обязательств о возмещении убытков. В частности, существенным недостатком обязательств о возмещении имущественных потерь является тот факт, что они (в отличие от английского аналога) утрачивают силу в случае признания основного обязательства недействительным/незаключенным. Это, вероятнее всего, существенно ограничит случаи использования данного института на практике.
Кроме того, требование об указании определенной суммы, в пределах которой возможно взыскание по обязательствам о возмещении убытков, в зависимости от толкования данного ограничения в практике российских судов, также может ограничить применение обязательств о возмещении имущественных потерь. Вместе с тем, можно предположить, что более широкое использование на практике института заверений об обязательствах может частично компенсировать описанные выше недостатки норм Законопроекта об обязательствах о возмещении имущественных потерь.
[1] См. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 ноября 2010 г. по делу № А56–78909/2009; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2012 г. по делу № А75–5480/2011; Постановление ФАС Уральского округа от 6 мая 2010 г. № Ф09–2540/10-С4 по делу № А60–48826/2009- СР; Постановление ФАС Уральского округ
[2] См. абз. 1 п. 1 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
[3] См. п. 2 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
[4] См. п. 4 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
[5] См. абз. 1 п. 1 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
[6] См. абз. 3 п. 1 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
[7] См. абз. 1 п. 1 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
[8] См. Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленин-
градской области от 3 июня 2013 г. по делу № А56–44387/2006.
[9] См. Постановление ФАС Уральского округа от 6 мая 2010 г. № Ф09–2540/10-С4 по делу № А60–48826/2009-СР.
[10] См. п. 1 ст. 406.1 ГК в редакции Законопроекта.
[11] Постановление Президиума ВАС от 6 сентября 2011 г. № 2929/11 и решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 3 июня 2013 г. по делу № А56–44387/2006, ожидается рассмотрение дела в апелляционной инстанции.
№ 7 (23) 2013
Рецепция инструментов английского права при реформе ГК 
