Telegram
Сроки реализации крупных нефтегазовых проектов исчисляются годами, а условия ЕРС-контрактов с фиксированной ценой (lump sum) все чаще вступают в противоречие с экономической реальностью. На практике это приводит к каскадным дополнительным соглашениям, фактическому пересмотру первоначальной стоимости и затяжным конфликтам между заказчиками и подрядчиками. Пытаясь преодолеть эти трудности, заказчики ищут компромисс между неконтролируемым повышением цены договора и отсутствием у подрядчика возможности выполнять обязательства. Эффективным решением в таком случае является механизм индексации (модификатор) цены работ, исходя из влияния на них различных факторов. Разберем таковые на примере опыта компании ПАО «Газпром нефть».
Согласно принципу ценообразования на основе твердой цены ЕРС-подрядчику следует руководствоваться установленными договором расценками. В них должна быть заложена прогнозная увеличенная ставка инфляции (расчетная инфляция), позволяющая в обычной ситуации учесть инфляционное удорожание. Обычно такая расчетная инфляция находится в пределах 2–3% от ставки инфляции, действующей на момент заключения контракта, и не может компенсировать многократный рост стоимости выполнения работ, произошедший в последние годы. Это лишает подрядчика возможности выполнять свою работу на протяжении всего срока действия договора.
Для митигации таких рисков заказчик может изначально заложить возможность компенсации инфляции, предусмотрев в договоре соответствующее условие. При этом такое условие непременно должно основываться на справедливых принципах применения.
В рамках разработки механизма компенсации инфляции практика сопровождения крупных проектов «Газпромнефть Экспертные решения» выделила ряд условий:
• изменение стоимости работ связано именно с влиянием на них сверхрасчетной инфляции, а не каких-либо других факторов;
• для оценки размера сверхрасчетной инфляции необходимо руководствоваться данными государственных органов, ответственных за ведение соответствующей статистики: Минэкономразвития России, Росстата;
• компенсация сверхрасчетной инфляции неразрывно связана с периодом выполнения работ и должна применяться к конкретным работам и затратам, связанным с их выполнением;
• подрядчик не должен извлекать выгоду в виде увеличения размера компенсации инфляции, просрочив выполнение работ.
Все эти пункты должны быть конкретно сформулированы в договоре и увязаны с остальными условиями контракта.
Дефицит, высокий спрос, ограничение на ввоз оборудования и материалов для осуществления конкретных работ, а также другие факторы могут обусловить существенное удорожание. Например, уход крупных иностранных компаний, предоставлявших в аренду тяжелое оборудование и технику, вызвал дефицит тяжелой техники (кранов грузоподъемностью от 150 тонн и выше) и строительных лесов, что привело к существенному (в два-три раза!) увеличению стоимости аренды. С учетом особенностей ЕРС-контрактов, в которых ЕРС-подрядчик выполняет весь цикл работ, включая закупку и поставку материалов и оборудования, скачки цен на закупку существенно влияют на его финансовую стабильность.
В такой ситуации заказчику следует регулярно анализировать ключевые затраты ЕРС-подрядчика: причем не только устанавливать, мог ли он избежать удорожания (заключить договор раньше, выплатить больший аванс или еще каким-либо образом зафиксировать стоимость услуг), но и анализировать рынок. Было бы разумно собрать хотя бы три коммерческих предложения от альтернативных провайдеров услуг и убедиться, что средне-рыночная цена не ниже той, по которой подрядчик покупает такие услуги.
Не стоит забывать и о некоторых случаях снижения расходов ЕРС-подрядчика в связи с удешевлением некоторых товаров.
Яркий пример — ситуация, сложившаяся на рынке арматуры. В некоторых регионах цены, характерные для весны 2022 г., отличались от цен аналогичного периода 2023 г. более чем в два раза. Столь резкое незапланированное удешевление материала действительно может относиться к экономии ЕРС-подрядчика. Однако в случае применения механизмов индексации цены целесообразно предусмотреть право заказчика на пересмотр цены в случае выявления резкого удешевления каких-либо позиций, находящихся в зоне ответственности ЕРС-подрядчика, будь то материалы, оборудование либо работы / услуги.
К реализации крупных строительных проектов на российском рынке достаточно часто привлекаются иностранные ЕРС-подрядчики, осуществляющие взаиморасчеты в валюте своей страны. Помимо расходования средств на закупку материалов и оборудования иностранные ЕРС-подрядчики закладывают в валюте и собственную рентабельность.
В связи с этим любое изменение курса национальной валюты приводит к отсутствию у иностранного ЕРС-подрядчика возможности (а чаще — желания) продолжать работу.
Для митигации валютных рисков при работе с иностранными контрагентами в контрактах предусматривается механизм фиксации курса. Обычно для этого используются следующие формулировки:
• все взаиморасчеты осуществляются в российских рублях по фиксированному курсу из расчета 1$ = 80 рублей;
• все взаиморасчеты проводятся в российских рублях по курсу ЦБ на момент осуществления платежа.
Безусловно, вариант с фиксацией курса иностранной валюты является более стабильным и безопасным для заказчика, однако в случае падения курса иностранной валюты он будет переплачивать
ЕРС-подрядчику. Для смягчения такого риска разумно предусмотреть оплату по курсу валюты на день осуществления расчета, но установить предельный размер курса, в случае превышения которого риск увеличения курса валюты переходит к подрядчику либо наступает иное правовое последствие (приостанавливается действие договора / происходит его расторжение, стороны обсуждают меры по снижению расходов подрядчика, уплачиваемых в валюте, и пр.).
Условия определения курса валюты необходимо рассматривать в совокупности с другими условиями договора. Например, если договором предусмотрены существенные авансовые платежи (особенно целевые — на закупку материалов и оборудования, аренду спецтехники и пр.), неправильно весь риск изменения курса оставлять у заказчика.
Нужно зафиксировать обязательство подрядчика исполнить обязательства в валюте в первую очередь, если предмет договора и сущность правоотношений позволяют это сделать. Также фиксация курса валюты в контрактах позволит иностранному ЕРС-подрядчику полноценно просчитать свою рентабельность и не утратить интерес к проекту.
Описанные механизмы должны применяться после проведения факторного анализа, который подразумевает изучение влияния обстоятельств на успешное выполнение работ. Каждый раз, когда подрядчик заявляет о возникших сложностях с выполнением работ (как всегда, ссылаясь на непредвиденные обстоятельства), заказчику следует детально провести факторный анализ, а именно выяснить:
1) что поспособствовало наступлению обстоятельств, затруднивших выполнение работ (влияние стороны);
2) каковы предпосылки возникших обстоятельств и можно ли было избежать наступления таковых при своевременном информировании со стороны ЕРС-подрядчика;
3) допускал ли ЕРС-подрядчик иные нарушения обязательств в рамках выполнения данных работ;
4) было ли со стороны ЕРС-подрядчика предпринято все возможное для недопущения возникших
сложностей в выполнении работ.
Только после проведения факторного анализа заказчик оказывает содействие подрядчику путем применения одного из механизмов поддержки либо отказывает ему в этом.
Приведенные механизмы поддержки ЕРС-подрядчиков при наличии твердой цены обладают достаточно высокой эффективностью лишь при условии предусмотренного договором столь же эффективного механизма их активации. Дело в том, что при зафиксированной в контракте твердой цене любое ее изменение (независимо от оснований) подлежит сложной и длительной процедуре согласования в соответствии с корпоративными требованиями.
А как известно, принятие решений в строительной области требует максимальной оперативности, ведь затягивание данного процесса может привести к простою и многомилионным убыткам.
Для решения данной проблемы практикой сопровождения крупных проектов ООО «Газпромнефть Экспертные решения» был разработан и внедрен такой инструмент, как опцион на увеличение стоимости работ, подробно урегулированный в ст. 429.2 ГК РФ. Применительно к крупным строительным проектам опцион позволяет заказчику влить дополнительную сумму денег, которая никак не влияет на основную твердую цену контракта. При изменении объемов или возникновении иных обстоятельств руководитель строительного проекта заказчика может воспользоваться данным опционом и оперативно уплатить ЕРС-подрядчику необходимую сумму без процедуры длительного и сложного корпоративного согласования.
Механизм в виде опциона уже доказал свою эффективность, особенно в работе с ЕРС-подрядчиками из Турции и Китая. В последние годы они все чаще привлекаются к реализации российских строительных проектов, заменяя европейских контрагентов.
В попытке быстро зайти на строительный проект турецкие и китайские ЕРС-подрядчики не всегда учитывают необходимые расходы и риск колебания цен на российском рынке. Из-за этого они регулярно обращаются по поводу увеличения цены и компенсации возникших затрат, которые у них не были заложены. Благодаря опциону заказчик обретает возможность быстрых решений, позволяющую оперативно компенсировать затраты ЕРС-подрядчика и не приостанавливать строительный проект на время долгого корпоративного согласования.
Также стоит учитывать особенности турецких и китайских ЕРС-подрядчиков, отличающие их от европейских коллег. У них в приоритете часто оказывается ценовая политика, и, чтобы гарантированно победить в тендере заказчика, такие ЕРС-подрядчики выбирают более дешевых субподрядчиков и поставщиков. В дальнейшем, уже в процессе реализации проекта, это приводит к пересмотру цены закупки материалов и оборудования из-за несоответствия требованиям по качеству.
Безусловно, опцион не должен превращаться в бесконтрольное расходование денежных средств заказчика. В данном случае он выступает упрощенным способом согласования дополнительного финансирования подрядчиков, применяемым прежде всего для предотвращения простоя на строительном проекте.
Бытует мнение, что ЕРС-подрядчик должен первым сообщить заказчику о возникновении определенных сложностей во время реализации строительного проекта. Подобное утверждение не всегда справедливо. При появлении проблем на каком-то этапе строительства подрядчик в большинстве случаев сначала пытается решить их самостоятельно и только в случае неудачи информирует заказчика.
Однако, когда заказчик, наконец, узнает о возникших сложностях, выясняется, что все работы данного этапа уже просрочены и времени на их устранение без приостановки строительства нет.
Чтобы не допускать такой ситуации, заказчику необходимо регулярно контролировать процесс реализации проекта. Ошибочно полагать, что ЕРС-подрядчик, который должен реализовать весь проект под ключ, будет решать все возникающие проблемы самостоятельно. В контракте рекомендуется указать, что в случае возникновения сложностей или иных обстоятельств, прямо влияющих на срок реализации проекта, подрядчик обязуется незамедлительно информировать об этом заказчика.
Наличие такого положения позволит заказчику оперативно отреагировать на возникшие сложности у подрядчика. Кроме того, проигнорировав требование о своевременном информировании заказчика, подрядчик уже не сможет сослаться на непредвиденные обстоятельства и пр.
Фиксация в контракте твердой цены вовсе не означает, что подписавший его на первоначальных условиях ЕРС-подрядчик якобы попадает в рабство и не может рассчитывать на гибкость заказчика при изменении внешних факторов. Для того чтобы всегда иметь возможность применить «спасательный круг» — механизмы поддержки, заказчику необходимо проработать их на самом старте проекта, а не делать это по мере возникновения проблем. На случай, если подрядчик столкнется с существенными трудностями, у заказчика должны иметься проработанные механизмы и инструменты поддержки, за счет применения которых он не допустит приостановки проекта. Осознавая важность своевременной реализации строительного проекта, заказчик и подрядчик должны работать как единая команда. Только при соблюдении данного подхода стороны смогут обеспечить проекту устойчивое воплощение и минимизировать возможные риски.
Спецвыпуск май 2025
ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ПОДРЯДЧИКАМИ
