Telegram
EPC-модель дает заказчику ряд преимуществ, включая единую ответственность подрядчика и ускоренную реализацию проекта. Однако у ЕРС-контракта есть и существенный недостаток — высокие риски в случае расторжения. Досрочное прекращение сотрудничества с EPC-подрядчиком грозит заказчику значительными финансовыми потерями и срывом сроков. Снизить эти риски можно еще на этапе подготовки договора, закрепив в нем четкий механизм на случай расторжения. В статье рассмотрены ключевые условия, которые помогут защитить интересы заказчика при прекращении действия EPC-контракта, а также приведены готовые формулировки для включения в договор.
Риск прекращения действия EPC-договора подрядчиком можно снизить путем сокращения перечня оснований, предоставляющих подрядчику право на отказ от договора. Такой перечень рекомендуется делать закрытым, это допустимо в силу ст. 421 ГК РФ. Важно исключить возможность отказа подрядчика от договора в таких случаях, как введение иностранными государствами новых ограничительных/запретительных действий либо существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Можно предусмотреть, что указанные в договоре основания для отказа от него являются исключительными обстоятельствами, при наступлении которых со стороны подрядчика возможны расторжение или односторонний отказ. Право на отказ от договора на основании ст. 451 ГК РФ целесообразно исключить.
ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ
//
Заказчик и Подрядчик признают (и согласны с этим), что только прямо указанные в положениях Договора основания для отказа от него являются единственным и исключительным перечнем согласованных Сторонами обстоятельств, при которых Договор может быть расторгнут. Настоящий пункт Договора применяется, невзирая на наступление любых событий разного рода, независимо от степени их серьезности, длительности или исключительности, последствия которых могли бы в отсутствие настоящего пункта Договора выражаться в невозможности его надлежащего исполнения. Существенное изменение обстоятельств, из которых Стороны исходили при заключении Договора (определение которого дано в ст. 451 ГК РФ), не является основанием для расторжения или изменения такового.
Рекомендуется включить в договор способ расчета суммы, подлежащей уплате подрядчику в случае прекращения EPC-договора по обстоятельствам, не зависящим от заказчика. Формула может предусматривать следующий порядок расчета:
Сумма к оплате = a – b,
где a — сумма следующих чисел:
• стоимости выполненных работ, поставленного оборудования и материалов;
• стоимости выполненных работ, поставленного оборудования и материалов (если они не входят в стоимость работ), обоснованно заказанных подрядчиком для выполнения работ, доставленных на строительную площадку/складские объекты или подлежащие доставке согласно подписанным подрядчиком договорам поставки, которые он по закону и/или условиям договора обязан оплатить, и подлежащих переуступке заказчику на условиях договоров субподряда;
• документально подтвержденных и согласованных заказчиком затрат на демобилизацию персонала и строительной техники подрядчика;
• затрат на расторжение договоров с субподрядчиками (за исключением ранее поименованных уже включенных затрат и упущенной выгоды);
b – сумма следующих чисел:
• неустоек и штрафов, начисленных за нарушение подрядчиком условий договора, убытков заказчика;
• уплаченных заказчиком денежных сумм.
Рассчитанная по такой формуле сумма может стать единственным и исключительным средством правовой защиты подрядчика.
Также можно предусмотреть разные расценки для работ в зависимости от того, выполнены ли они в полном объеме, и критерии оценивания.
Можно предусмотреть плату за отказ подрядчика от договора в процентном отношении от цены такового. Размер этой платы может быть равен сумме гарантийного удержания.
Если встает вопрос о трансформации ЕРС-контракта в мультилот или гибридные схемы [1], заказчику важно, чтобы ЕРС-подрядчик вовремя предоставил ему доступ ко всей документации, разработанной
им и его субподрядчиками в ходе исполнения договора. В отсутствие материалов по инженерным
изысканиям, проектной, рабочей и иной документации «бесшовная передача» объема работ другому подрядчику и завершение проекта невозможны. В связи с этим в проекте договора следует предусмотреть сроки и порядок поэтапной передачи разработанной ЕРС-подрядчиком документации по мере исполнения им обязательств и срок передачи оставшейся части документации. Исполнение такой обязанности может быть обеспечено неустойкой.
При этом не должно быть ограничения прав на доработку/внесение изменений в эту документацию новым подрядчиком/заказчиком. Также рекомендуется исключить ситуацию, требующую получения согласия ЕРС-подрядчика на передачу документации другому подрядчику (другим подрядчикам) в случае расторжения и ее изменение.
Оборудование/материалы, находящиеся «в пути», должны быть доставлены на строительную площадку/складские объекты и переданы заказчику. Оборудование и материалы, имеющиеся на площадке/ складских объектах, должны быть переданы заказчику после совместно проведенной инвентаризации, порядок и сроки выполнения которой также следует прописать в проекте договора. При этом можно предусмотреть, что заказчик на свое усмотрение выбирает оборудование и материалы, которые будет принимать (так называемый принцип cherry picking).
Большое значение для успешного завершения проекта в рассматриваемом случае имеет перехват заказчиком управления субподрядчиками ЕРС-подрядчика. Для этого важно предусмотреть в EPC-договоре следующее:
1) право заказчика потребовать от подрядчика передать заказчику или назначенному им лицу все права и обязанности (или их часть) по любым или всем договорам субподряда (по которым было получено предварительное согласие на переуступку/передачу прав и обязанностей по договору субподряда);
2) включение подрядчиком в договоры субподряда следующих условий:
• согласия субподрядчика на передачу EPC-подрядчиком заказчику договора (цессию/перевод долга) полностью или частично;
• права подрядчика на расторжение договора субподряда в любое время по своему усмотрению и без платы за отказ, упущенной прибыли и иных необоснованных затрат;
• длительность гарантийного срока в договоре субподряда не должна быть меньше гарантийного периода, указанного в ЕРС-договоре;
• способы обеспечения исполнения обязательств субподрядчика, аналогично EPC-договору. Бесспорно, наиболее предпочтительным способом обеспечения для заказчика является банковская гарантия. Последняя должна предусматривать возможность уступки права требования по банковской гарантии от EPC-подрядчика.
Важно предусмотреть право заказчика заканчивать любые незавершенные EPC-подрядчиком работы и/или в случае отказа либо уклонения подрядчика от исполнения предусмотренных договором обязательств — исправление в течение гарантийного срока любых дефектов самостоятельно или с привлечением иных подрядчиков (п. 1 ст. 723 ГК РФ).
При расторжении договора заказчик может сделать выбор в пользу распределения объема работ ЕРС-подрядчика среди нескольких подрядчиков (разинтеграции EPC-договора).
В случае разинтеграции ЕРС-договора право заказчика на одностороннее уменьшение объема работ позволит ему оперативно изъять объем работ подрядчика и в дальнейшем привлечь для его выполнения иное лицо. Решение о дескоупинге является оправданным, например, в отношении P-части (материально-технического обеспечения) в ситуации, когда оборудование длительного цикла изготовления готово к отгрузке.
По умолчанию гражданское законодательство не предоставляет заказчику возможности по своему усмотрению уменьшать или увеличивать объем и виды работ, предусмотренные договором подряда. Право заказчика на уменьшение (увеличение) объема работ, указанных в договоре подряда, должно быть прямо предусмотрено.
Если же такое право заказчика не предусмотрено договором, соответствующее одностороннее изменение условий по заявлению заказчика не влечет за собой юридических последствий (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»). В связи с этим рекомендуется предусмотреть право заказчика на одностороннее уменьшение объема работ подрядчика по любым основаниям в любое время, вплоть до изъятия у него всего объема неисполненных обязательств.
ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ
//
1. В случае наступления обстоятельств (указывается их перечень) в отношении тех или иных работ или их частей Заказчик вправе исключить из объема работ Подрядчика соответствующие работы или их часть, в отношении которых удовлетворены указанные условия, посредством направления
Подрядчику указания (далее — Уведомление об изъятии работ).
2. С момента получения Подрядчиком Уведомления об изъятии работ:
a. права, обязанности и риски сторон, не затронутые данным Уведомлением, остаются неизменными;
б. если в Уведомлении об изъятии работ Заказчиком прямо не указано иное, цена договора уменьшается на сумму, указанную им в Уведомлении об изъятии работ;
в. Заказчик вправе требовать от Подрядчика подписания соответствующего дополнительного соглашения к Договору, и Подрядчик не вправе отказать ему в этом.
Для EPC-контрактов характерно ограничение ответственности подрядчиков. В качестве дополнительной меры защиты интересов заказчика в случае прекращения исполнения ЕРС-подрядчиком договорных обязательств можно предусмотреть, что условия об ограничении ответственности подрядчика применяться не будут.
ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ
//
Условия Договора об ограничении ответственности Подрядчика не применяются в случае прекращения Подрядчиком выполнения Работ, а также прекращения исполнения обязательств по Договору в отсутствие предусмотренных Договором/Законом оснований для этого.
Под форс-мажор не должны подпадать случаи принятия актов органами государственной власти страны подрядчика (если таковой не является резидентом). В противном случае при выполнении всех формальностей, связанных с договорными условиями о форс-мажоре, подрядчик может быть освобожден от ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей.
В интересах заказчика в договоре с новым подрядчиком (подрядчиками) предусмотреть так называемый endorsement. Это означает, что новые подрядчики обязаны будут должным образом проверить материалы изысканий/проектную документацию/ исполнительную документацию и взять на себя все риски, связанные с их дефектами и несовершенством.
Также в интересах заказчика предусмотреть, что новый подрядчик должен принять на себя все риски выполнения скрытых работ.
ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ
//
Подрядчик в целях выполнения работ по Договору проверил и принял документацию (привести перечень информации) и несет в отношении нее полную ответственность и все риски.
Подрядчик заверяет, что на дату подписания Договора тщательно изучил, проверил всю документацию и удостоверился в ее полноте, достаточности и пригодности во всех отношениях для выполнения работ и
Таким образом, расторжение EPC-договора, конечно, сопровождается серьезными рисками, но их последствия можно смягчить за счет продуманных условий контракта. Несмотря на уникальность каждого отдельно взятого проекта, рекомендуемые меры помогут заказчикам сохранить контроль над реализацией проектов и обеспечить их успешное завершение.
[1] Гибридные схемы — комбинации различных контрактных схем. Например, заказчик осуществляет закупку оборудования или отдельных позиций ключевого оборудования путем заключения прямых договоров с поставщиками, а основной объем строительства при этом реализуется генеральным строительным подрядчиком под общим контролем заказчика.
Спецвыпуск май 2025
ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ПОДРЯДЧИКАМИ
